【本条主旨】
本条是关于未取得营业执照擅自从事房地产开发业务行为的法律责任的规定。
【本条释义】
本条共一款,对未取得营业执照擅自从事房地产开发业务行为应当承担的法律责任作了规定。
一、关于本违法行为的主体
根据本条的规定,本违法行为的主体,为一般主体,即任何“违反本法第三十条的规定,未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的”单位或者个人,都可以成为本违法行为的主体。这里的单位,包括企业(包括个人独资企业、合伙企业、有限责任公司、股份有限公司、中外合资经营企业、中外合作经营企业以及外资企业等各类企业)、事业单位以及其他组织。也就是说,只要实施了未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的行为,就会成为本违法行为的主体,将依法受到法律的追究。
二、关于本违法行为的构成
根据本条的规定,本违法行为的构成条件,为“违反本法第三十条的规定,未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的”。
按照本法第三十条的规定,房地产开发企业是以营利为目的,从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业,应当具备下列条件:(1)有自己的名称和组织机构;(2)有固定的经营场所;(3)有符合国务院规定的注册资本;(4)有足够的专业技术人员;(5)法律、行政法规规定的其他条件。按照1998年7月20日国务院令第248号公布并根据2011年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修订的《城市房地产开发经营管理条例》第五条的规定,设立房地产开发企业,除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外,还应当具备下列条件:(1)有一百万元以上的注册资本;(2)有四名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员,两名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况,对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前述的规定。设立房地产开发企业,应当向县级以上人民政府工商行政管理部门申请登记。工商行政管理部门对符合法律、行政法规规定条件的,应当自收到申请之日起三十日内予以登记,发给营业执照;对不符合条件,不予登记,但应当说明理由。工商行政管理部门在对设立房地产开发企业申请登记进行审查时,应当听取同级房地产开发主管部门的意见。房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内,应当持下列文件到登记机关所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门备案:(1)营业执照复印件;(2)企业章程;(3)验资证明;(4)企业法定代表人的身份证明;(5)专业技术人员的资格证书和聘用合同。此外,设立有限责任公司、股份有限公司,从事房地产开发经营的,还应当执行
公司法的有关规定;外商投资设立房地产开发企业的,除应当法律、行政法规规定的条件外,还应当依照外商投资企业法律、行政法规的规定,办理有关审批手续。根据上述规定,以营利为目的,从事房地产开发和经营活动的,必须符合法定的条件并经登记取得营业执照,方可从事房地产开发业务,未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的,即构成本违法行为。
三、关于本违法行为的处罚
对本违法行为的处理,包括以下三个方面的内容:
1.关于处罚的实施机关。根据本条的规定,对本违法行为实施处罚的机关,为“县级以上人民政府工商行政管理部门”。按照本法第三十条和国务院《城市房地产开发经营管理条例》的规定,设立房地产开发企业,应当具备法律、行政法规规定的条件,并向县级以上人民政府工商行政管理部门申请登记;工商行政管理部门对符合法律、行政法规规定条件的,应当自收到申请之日起三十日内予以登记,发给营业执照。因此,对于没有取得工商行政管理部门颁布的营业执照,擅自从事房地产开发业务的,由县级以上人民政府工商行政管理部门依法给予处罚。其他单位或者个人无权对本违法行为实施处罚。
2.关于责令停止房地产开发业务活动。
行政处罚法第二十三条规定:“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”根据本条的规定,对于构成本违法行为的,即“违反本法第三十条的规定,未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的”,应当由县级以上人民政府工商行政管理部门“责令停止房地产开发业务活动”。即县级以上人民政府工商行政管理部门向违法从事房地产开发业务的行为主体发出通知,以行政命令的方式责令违法主体停止房地产开发业务活动。“责令停止房地产开发业务活动”,本身并不是一种行政处罚,而是责令违法者改正违法行为的一项措施。
3.关于处罚的具体内容。根据本条的规定,对于构成本违法行为的,即“违反本法第三十条的规定,未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的”,由县级以上人民政府工商行政管理部门根据违法行为的情节,给予以下行政处罚:
第一,没收违法所得。所谓没收违法所得,是指实施行政处罚的机关依照法律规定,将违法行为人通过违法行为获取的财产收归国有的一种处罚形式。没收违法所得,是一种财产罚,即对行为人通过实施违法行为而获取的非法收益予以收缴。
第二,处以罚款。所谓罚款,是指实施行政处罚的机关依照法律规定,强迫违法行为人缴纳一定数额的货币从而依法损害或者剥夺违法行为人某些财产的一种处罚形式。罚款也是一种财产罚,即对行为人的财产权予以一定程度的剥夺。根据本条的规定,对于构成本违法行为的,除了给予“没收违法所得”的行政处罚外,“可以并处罚款”。也就是说,对于本违法行为,不是一律要给予“并处罚款”的处罚,而是“可以”给予“并处罚款”的处罚。至于如何确定罚款的数额,按照国务院《城市房地产开发经营管理条例》第三十四条中关于“可以并处违法所得5倍以下的罚款”的规定,应当在“违法所得5倍以下”的范围内确定。