【本条主旨】
本条是关于违法转让以出让方式取得的土地使用权的法律责任的规定。
【本条释义】
本条共一款,对违法转让以出让方式取得的土地使用权应当承担的法律责任作了规定。
一、关于本违法行为的主体
根据本条的规定,本违法行为的主体,为特定主体,即“违反本法第三十九条第一款的规定转让土地使用权”的人。按照本法的规定,房地产开发用地的取得方式,有两种:一种是出让方式;另一种是划拨方式。本法第三十九条第一款规定,“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件”。因此,本违法行为的主体,为“以出让方式取得土地使用权”的人,所以为特定主体,即不是以出让方式取得土地使用权的人,不能成为本违法行为的主体,即使其也实施了违法转让土地使用权的行为,也不构成本违法行为,而是构成其他的违法行为。
二、关于本违法行为的构成
根据本条的规定,本违法行为的构成,有两个条件:一是“违反本法第三十九条第一款的规定”;二是实施了“转让土地使用权的”行为。
所谓“转让土地使用权”,又称土地使用权的转让,是指土地使用者将土地使用权再转移的行为。具体来讲,就是国有土地使用权人作为转让方,将自己享有的土地使用权转让给受让方,受让方支付相应价款的行为。土地使用权的转让,是土地使用权作为商品经营的二级市场,是建立完整的土地市场不可缺少的重要组成部分。通过土地使用权的转让,可以让土地使用权以商品的形式参与市场流通,形成土地市场,满足市场需求,推动房产业的发展。但同时,当事人参与土地使用权转让活动,属于市场交易行为,难免存在投机炒作、追求暴利等现象,对房地产业的健康发展以及经济建设带来消极影响。因此,为了加强对房地产市场的有效调节,抑制“炒地皮”等投机现象,有必要对土地使用权的转让进行规范,引导土地使用权的转让有序进行。
因国有土地的所有权属于国家,而国家供应房地产开发用地,即土地一级市场,分为出让与划拨两种方式。取得国有土地使用权的方式不同,再进行转让的条件也不相同。本法第三十九条第一款规定:“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。”所谓土地使用权出让,是指国家以土地所有者的身份,将土地使用权在一定年限内让与土地使用者,并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。按照本法第三十九条第一款的规定,本条规定的违法行为,又可以分为以下两种情况:
第一,违反本法第三十九条第一款第(一)项规定转让土地使用权的行为。根据本法第三十九条第一款第(一)项的规定,“按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书”的,为合法转让以出让方式取得的土地使用权的一个条件。按照国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定,土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内,支付全部土地使用权出让金;土地使用者在支付全部土地使用权出让金后,应当依照规定办理登记,领取土地使用证,取得土地使用权。因此,不符合该条件的,即没有按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金,没有取得土地使用权证书,就转让土地使用权的,即属于违法行为。
第二,违反本法第三十九条第一款第(二)项规定转让土地使用权的行为。根据本法第三十九条第一款第(二)项的规定,“按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件”的,为合法转让以出让方式取得的土地使用权的另一个条件。因此,不符合该条件的,即没有按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,没有完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,没有形成工业用地或者其他建设用地条件,就转让土地使用权的,即属于违法行为。
此外,按照《最高人民法院关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签定土地使用权转让合同的效力问题的答复》(法函〔2004〕24号),以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,未同时具备城市房地产管理法第三十九条第一款规定的两个条件,而进行转让的,其转让合同无效。但是,以出让方式取得土地使用权后转让房地产的,转让方已经支付全部土地使用权出让金,并且转让方和受让方前后投资达到完成开发投资总额的百分之二十五以上,已经办理了登记手续,或者虽然没有办理登记手续,但当地有关主管部门同意补办土地使用权转让手续的,转让合同可以认定有效。对于当事人违反规定的,人民法院可以建议政府有关部门依法给予处罚。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2005〕5号)第九条也规定,转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权,起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的,应当认定合同有效。上述规定虽然属于认定转让合同的效力问题,但也明确了不符合城市房地产管理法第三十九条第一款规定的条件,转让以出让方式取得的土地使用权,其转让合同无效,即该转让行为不受法律保护。
三、关于本违法行为的处罚
对本违法行为的处罚,包括以下两个方面的内容:
1.关于处罚的实施机关。根据本条的规定,对本违法行为实施处罚的机关,为“县级以上人民政府土地管理部门”。土地管理部门主管土地的统一管理工作,负责土地权属登记工作,与土地使用者签订土地使用权出让合同。按照国务院《城市房地产开发经营管理条例》的相关规定,县级以上人民政府土地管理部门依法对使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查。因此,对于本违法行为的处罚,由县级以上人民政府土地管理部门依法作出决定,其他单位或者个人都无权实施处罚。
2.关于处罚的具体内容。根据本条的规定,对于构成本违法行为的,即“违反本法第三十九条第一款的规定转让土地使用权的”,由县级以上人民政府土地管理部门根据违法行为的情节,给予以下行政处罚:
第一,没收违法所得。所谓没收违法所得,是指实施行政处罚的机关依照法律规定,将违法行为人通过违法行为获取的财产收归国有的一种处罚形式。没收违法所得,是一种财产罚,即对行为人通过实施违法行为而获取的非法收益予以收缴。对实施“违反本法第三十九条第一款的规定转让土地使用权的”违法行为,处以没收违法所得的处罚,就是要收缴违法转让土地使用权所获得的非法收益,使违法行为人不能从其非法行为中获得利益。
第二,处以罚款。所谓罚款,是指实施行政处罚的机关依照法律规定,强迫违法行为人缴纳一定数额的货币从而依法损害或者剥夺违法行为人某些财产的一种处罚形式。罚款也是一种财产罚,即对行为人的财产权予以一定程度的剥夺。根据本条的规定,对于构成本违法行为的,除了给予“没收违法所得”的行政处罚外,“可以并处罚款”。也就是说,对于本违法行为,不是一律要给予“并处罚款”的处罚,而是“可以”给予“并处罚款”的处罚。至于罚款的数额或者计算方法,本条没有作出规定。