一、本条主旨
本条是关于信托的设立形式和成立要件的原则规定。
二、条文解读
（一）信托的设立形式
委托人出于一定的信托目的就特定的财产作出设定信托的意思表示，对于设立信托的形式要件，通常有三类：书面形式、口头形式、声明形式（或称宣言形式）。对于民事信托，通常可由委托人自由选择其中的某一种形式；对于营业信托，基于信托内容较复杂、期限也比较长，需对有关重要事项以书面形式加以约定，一些国家法律规定必须采取书面文件形式，以预防歧义和争议的发生。
我国《信托法》立法时考虑到当时信托活动在我国实践经验相对缺乏，为了明确信托当事人的权利义务，避免信托活动中的纠纷，遂规定设立信托应当采用书面形式，我国的信托合同为要式合同。
1.信托合同
生前信托一般采取信托合同的形式，即由委托人与受托人签订信托合同，形成信托关系。信托合同作为一种民商事合同，遵循合同的一般原则：一是信托合同的书面形式，即以合同书载明权利义务内容的形式。二是采用书面合同形式的，当事人签字或者盖章时信托合同成立，除信托合同另有约定外，信托合同自成立时起产生法律效力。三是对于法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的信托合同，在依法办理了批准、登记手续时，才发生法律效力。例如：《信托法》第62条规定，公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构批准。据此，委托人和受托人在签订公益信托合同时，双方的签字、盖章仅使信托合同成立，但在公益事业管理机构批准前暂未生效，该类信托合同在获得公益事业管理机构的批准时生效。因此，未经公益事业管理机构的批准，不得以公益信托的名义进行活动。
2.遗嘱信托
信托关系形成的另一种形式是通过遗嘱设立信托。遗嘱是遗嘱人的单方意思表示，可以分为书面遗嘱和口头遗嘱。本条规定设立信托应采书面形式，所以排除了通过口头遗嘱设立信托的可能性。根据本条第3款的规定，“采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立”，遗嘱信托以受托人承诺为信托合同成立的要件。结合本法第13条、第40条的规定看，对遗嘱信托中所指定的受托人拒绝或者不胜任的情形，规定了选任新受托人的程序，并未直接否定信托的效力；对受托人职责终止后，规定了新受托人的选任程序。由此可以认为，信托受托人不存在的，信托一般不因此终止，得选任新的受托人。
3.法律、行政法规规定的其他书面文件
设立信托，除采用信托合同和遗嘱的形式外，还可以采用其他书面文件形式，包括人民法院的判决等有形载体。本条规定只要法律、行政法规另有规定，委托人可以按照规定的其他书面文件形式设立信托。实践中，随着信托业务范围的扩大、信托业务种类的增加，也逐渐出现新的设立信托的书面形式，这些书面形式也构成信托关系产生的依据。[1]
（二）信托的成立
根据本条第3款的规定，信托的成立分为两种情况：（1）以信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。签订信托合同，是信托当事人对合同条款协商一致后，依法履行必要手续并在相互间建立起合同关系的整个过程。依照《
民法典》的规定，依法成立的合同，自成立时生效。合同一旦生效，即受到法律保护，并对当事人产生法律约束力。因此，通过合同设立信托的，合同签订时，信托也告成立。（2）以其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。其他书面形式包括了遗嘱和法律、行政法规规定的其他书面文件。按照本款规定，这些书面文件并不能直接导致信托的成立，它的成立要以受托人的承诺为前提，即受托人表示愿意接受信托并作为该信托的受托人。
适用指引
本条第1款规定：“设立信托，应当采取书面形式。”信托作为一种民事法律行为，即当事人之间设立、变更或者终止民事权利义务关系的行为，在表现形式上，原本可以由当事人自由决定采用何种形式。但是，由于信托涉及委托人、受托人、受益人等多个民事主体，且法律关系相对比较复杂，所以本条第1款规定设立信托应当采取书面形式，此亦为《民法典》第135条规定的“法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式”，即应当采用书面形式这一特定的形式，而不应当采用口头形式或者其他形式。因此，信托是一种要式民事法律行为。
这里存在一个形式与效力的关系问题。即本条规定了设立信托应当采取书面形式，在通常情况下，当事人也会按照此规定自觉采用书面形式，但是，如果当事人未采用书面形式设立信托的，应当如何处理？对此，《信托法》本身没有作出明确的规定。按照原《合同法》第36条，现为《民法典》第490条的规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”。根据这一规定，在法律规定采用书面形式而当事人未采用书面形式的情况下，应当区别不同的情况进行处理：既不能一概认定合同不成立，也不能一概认定合同成立，而应当以合同不成立为原则、合同成立为补充。即只有其中一方已经履行了主要义务、对方接受的合同，才可被认定为成立；相反，如果还没有履行主要义务或者虽然一方履行义务但对方拒绝接受的，就不能被认定为成立。原《合同法》之所以作出这一规定，原因是现实生活中采用口头形式订立合同的现象还比较多，如果一律认定为合同不成立，不利于保护当事人的合法权益，也不利于社会经济秩序的稳定，对于那些一方已经履行了主要义务且对方接受的合同，应当被认定为成立。当然，原《合同法》的这一规定是从一般合同之成立的角度加以规定的，但原《合同法》作为我国规范合同行为的基本规则，其规定对于所有合同行为都有重要的指导意义和规范作用，《民法典》合同编亦保留了该条款。因此，如果当事人未采用书面形式设立信托，也应当按照《民法典》的规定进行处理，这样也有利于保护信托当事人的合法权益。同时，为了保护信托当事人的合法权益，自然人、法人和其他组织在设立信托时，应当尽量按照《信托法》的规定采用书面形式，以避免在发生纠纷时被认定为无效，从而不利于保护自己的合法权益。
关于书面形式的具体表现形式。本条第2款规定，“书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等”，根据这一规定，设立信托的具体形式包括：
第一，信托合同。所谓信托合同，是指委托人与受托人之间签订的，约定委托人将自己的财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿但以自己的名义对信托财产进行管理或者处分的协议。信托合同实际上也就是指以合同书形式设立的信托。所谓合同书，是指载明当事人之间权利义务关系的书面协议。合同书通常就是指一份内容比较完整、表述比较准确的书面合同。所谓内容比较完整、表述比较准确，是指在合同书中一般都以“××合同书”冠名，并就当事人的名称、住所、联系渠道、合同种类、当事人各方的权利义务、违约责任、争议解决等内容都在一份合同书中作出明确的约定。以示范文本订立的合同，一般都是合同书。合同书是一种书面合同，但它又不是一般意义上的书面合同。一般意义上的书面合同，是指以书面形式出现的合同，如一份电报也可能是一份书面合同，但其内容往往比较简单，一般只涉及当事人一方的主要权利或者义务，而且内容也不周全。合同书则通常是记载合同全部内容并由当事人签字盖章的。
第二，遗嘱。所谓遗嘱，是指公民个人在生前或者临死前用口头或者书面形式对身后各事作出的处理。按照《民法典》的规定，自然人可以依法立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。至于遗嘱的形式，原则上要求采用书面形式，遗嘱的书面形式，又可以分为以下几种：公证遗嘱，即由公证机关公证的遗嘱；自书遗嘱，即由遗嘱人亲笔书写并签名和注明立遗嘱日期的遗嘱；代书遗嘱，即由两个以上见证人在场见证，由其中一人代为书写并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名和注明日期的遗嘱。至于口头形式的遗嘱，按照《民法典》的规定，只有在危急情况下方可采用，且须有两个以上见证人在场见证；同时，当危急情况解除以后，遗嘱人能够用书面或者录音录像形式立遗嘱的，原来所立的口头遗嘱无效。遗嘱信托与信托合同不同，信托合同须有当事人之间的合意存在，遗嘱信托则为单方法律行为，即遗嘱人设立信托可以不需要征得受托人的同意。
第三，法律、行政法规规定的其他书面形式。《民法典》第469条第2款、第3款规定：“书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”
关于信托成立的时间。本条第3款规定，“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立”。
第一，采取信托合同形式设立信托时的信托成立时间。按照本条的规定，采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。经过当事人签字、盖章的信托合同，其证据效力应当是最强的，一旦发生争议，信托合同本身就是判明当事人之间权利义务及责任的最基础、最直接的文件。
第二，采取其他书面形式设立信托时的信托成立时间。按照本条的规定，采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺时，信托成立。所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。一项有效的承诺，必须具有以下要件，方能成立：一是承诺必须由受要约人向要约人作出。二是承诺必须是对要约明确表示同意的意思表示，而不能是含糊其词的意思表示。三是承诺必须在要约有效的期限内作出。如果受要约人在超过了一定的期限后作出同意要约的意思表示，由于要约已经归于失效，所以该意思表示就不能成为一项有效的承诺，不能产生承诺的法律效果，而只能作为一项新的要约予以处理。四是承诺的内容必须与要约的内容相一致。表明承诺与要约内容的一致，主要是指与要约实质内容的一致，如果承诺只是对要约的非实质内容作出了更改，并不影响合同的成立。
