一、本条主旨
本条是关于公益信托监察人的规定。
二、条文演变
本条规定的内容在历次审议过程中未作修改,各方面对此意见比较一致。
三、条文解读
公益信托的监察人,是指代理委托人或受益人专门对受托人的信托行为进行监督检查的公益信托关系人。
(一)设立监察人的必要性
对私益信托,采取信托管理人任意设置的立场。一方面,因为信托从本质上讲是一种民事法律行为,应当贯彻意思自治原则;另一方面,私益信托中的利益关系不具有公益信托中的广泛性,受托人对信托财产的管理效果从整体上看对社会的影响很小,法律没有必要投入过多的成本介入私人空间。而对公益信托,各国和地区几乎都采取强制设置的态度。我国《信托法》规定,公益信托必须设置信托监察人,主要是因为:第一,信托的最终目的是按照委托人的意愿实现信托受益权,将信托利益交付受益人。私益信托的成立以受益人确定为要件,因此,受益人通常是确定的或者可以确定的。公益信托以不特定的社会公众为受益人,委托人只能指定受益人的范围,比如,某地区的贫困学生、某地区中学生数学竞赛的前10名等。信托成立后,受托人可以在这个范围内依照信托文件确定受益人。在信托成立到确定具体的受益人期间,信托受益权的归属处于不确定状态,应当有人保护信托受益权。第二,在公益信托存续期间,一方面,受益人是潜在的社会公众,其在享受信托受益权之前,并不像私益信托那样具有明确的受益人身份,不能以受益人身份监督公益信托的实施;另一方面,公益信托的实际受益人不是委托人,通常与委托人没有特殊关系,因此,他们可能也不具有私益信托受益人那样强烈的动机监督受托人。第三,许多公益信托的委托人是不特定的社会公众,例如,通过社会募集资金而设立的公益信托,委托人数量很多,甚至是匿名的。因此,实践中难以像私益信托的委托人那样监督信托的实施。第四,公益信托的设立是为了公共利益,因此,公益信托的实施和管理也涉及公共利益。受托人违背管理职责,或者处理信托事务不当,将损害公共利益。因此,需要加强对信托事务的监督。
对于私益信托可否设立信托监察人,《信托法》未作明确的规定。就私益信托来说,如果委托人指定的受益人尚未出生,在信托成立到受益人出生这段时间内,信托受益权同样处于浮动状态,也有设置监察人的必要。依信托的性质,在这种情况下是否设立信托监察人,应由委托人决定。
(二)公益信托监察人的指定方式
本条第1款要求公益信托必须设置信托监察人,第2款规定了信托监察人的选任方法。根据第2款的规定,公益信托监察人的选任有两种方法:第一,由委托人规定。由委托人指定实际上包括两方面含义:(1)委托人直接在信托文件中指定信托监察人,被指定者即成为信托监察人,无须征得其他任何人的同意。(2)委托人也可以不直接指定信托监察人,而是在信托文件中规定选任信托监察人的范围和具体方法,由受托人或者委托人指定的其他人按照规定选任。第二,委托人未指定的,由公益事业管理机构指定。公益事业管理机构应当根据信托目的,考虑到候选人的能力、经验和责任心等因素,指定能够胜任的、合适的信托监察人。信托监察人可以是一人,也可以是二人以上。法律对信托监察人没有规定资格限制,依照民法一般原理,无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,如未成年人、受破产宣告尚未解除责任者,不得担任信托监察人。
适用指引
一、监察人的选任条件
《信托法》没有明确监察人的选任条件。公益信托监察人应具备一定的学历和经验,具有一定的财会和法律知识,以便其履行职责。会计师事务所、律师事务所等社会中介机构因其独立性和专业性,相对能够更好地监督信托财产的管理状况和受托人行为,在“西安信托5·12抗震救灾公益信托计划”“万向信托中国自然保护公益信托计划”等公益信托计划中作为信托监察人。考虑到公益信托监察人既是保护受益人利益及社会公共利益的守望者,又是受托人的监督者,因而应当对社会中介机构担任公益信托监察人的任职资格予以一定限制,如内部控制制度健全,无重大经营风险、财务风险和法律风险,近三年未发生重大违约、虚假信息披露或其他重大违法违规行为等。[1]
根据本条,信托文件未规定信托监察人的,由公益事业管理机构指定,说明设立人未指定信托监察人并不导致信托设立无效,只是产生类似效力待定的效果。[2]
《信托法》没有规定信托监察人的权利、义务和责任。信托监察人行使监督职责,应有权取得报酬,否则很难找到合适的人担任此职务。因此应规定信托监察人的报酬请求权。《中国银监会办公厅关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》中规定了“受托人管理费和信托监察人报酬,每年度合计不得高于公益信托财产总额的千分之八”,明确了信托监察人可以取得报酬。
《慈善法》对慈善信托的规定是对公益信托15年发展的经验总结。慈善信托作为一种特殊的融资方式,需要平衡受益人的保护和信托设立效率。过去《信托法》强制设立信托监察人更多地考虑到了保护受益人的利益。这也与当时我国信托事业初步建立,信托尤其是公益信托发展不成熟,人们对信托缺乏正确的认识密切相关。因此,需要一个独立的监察人对受托人的行为进行监管。但是,运行过程中容易出现以下两个问题:一是如果信托监察人不能设置将导致信托的设立遥遥无期,缺乏效率。如果委托人对信托监察人的选任不能达成合意,那么信托将久拖不立。二是设置信托监察人徒增信托设立的成本。设置信托监察人需要成本,如果法律强行以保护受益人的目的要求设置信托监察人将增加信托设立成本。对于有些小型的公益信托,其本身的资金和规模较小,不愿也无力承担设置信托监察人的成本。因此,自《信托法》颁布以来,顺利设立公益信托的案例寥寥无几。《慈善法》关于信托监察人的立法正是在这样的背景下进行的。
慈善信托的立法更多的是总结了多年来公益信托发展的瓶颈,从衡量保护和效率之间的关系以及促进我国公益事业发展的角度,对慈善信托的监察人进行了重新规定和考量。一是保护受益人和信托设立效率的权衡。根据委托人的意愿设立监察人更加体现了信托设立的效率原则。二是有利于国家慈善事业的发展。《慈善法》对慈善信托监察人的规定扩大了慈善信托当事人意思自治的范围。委托人根据自己的实际需要自愿选择是否设立监察人,将极大地节约慈善信托的设立成本,提高慈善信托设立的效率。
《慈善法》对信托监察人的新规定主要涉及其设立、职责范围以及与公益信托监察人之间的关系三个方面。一是在信托监察人的设立方面,规定可以基于委托人的意愿决定是否设立监察人。根据该法第49条第1款规定,委托人可以根据需要确定信托监察人。因此,慈善信托监察人设立与否,完全取决于委托人的意志。如果委托人觉得有必要就可以设立监察人;相反,则可以不设立监察人。二是规定了信托监察人的职责范围。该法第49条第2款规定,信托监察人需要监督受托人的行为,依法维护委托人和受益人的权益。如果存在受托人违反信托义务或者难以履行职责的情况,信托监察人必须及时报告委托人。同时,其有权以自己的名义向法院起诉。三是明确了《慈善法》是《信托法》的特别法。该法第50条规定,有关慈善信托事项《慈善法》没有规定的,则适用《信托法》。《信托法》第67条和第71条分别规定了受托人的年度信托事务处理情况及财产状况报告和慈善信托终止时的清算报告,必须经过信托监察人的认可后,方可报公益事业管理机构核准并公告。但是在《慈善法》中,未对此作出规定,因此,关于这方面的规定仍应当适用《信托法》。
总体来说,《慈善法》对《信托法》关于慈善信托的规定起到了推动和发展的作用。该法规定信托监察人的自由设置更便于慈善信托的设立,促进了慈善信托中委托人的意思自治。同时,明确了信托监察人的职责,强化了对委托人的保护。