【本条主旨】
本条是关于非法就业如何认定的规定。
【本条释义】
根据本条规定,非法就业分为三种情况:一是未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的;二是超出工作许可限定范围在中国境内工作的;三是外国留学生违反勤工助学管理规定,超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。
一、未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作
按照规定取得工作许可和工作类居留证件,是外国人在中国境内工作的必要条件。本法第四十一条已经规定,外国人在中国境内工作,应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。没有按照规定取得工作许可和工作类居留证件就在中国境内工作,显然属于非法就业。
二、超出工作许可限定范围在中国境内工作
外国人在中国境内工作许可是有特定的工作岗位、工作期限等限定范围的。如果没有限定范围,工作许可就没有实际意义了。外国人在中国境内工作必须在工作许可限定的范围内。超出工作许可限定范围在中国境内工作的,属于非法就业。
三、外国留学生违反勤工助学管理规定,超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作
外国留学生在中国境内的首要任务是进行学习,勤工助学是辅助性的。允许外国留学生从事勤工助学,一方面是为了帮助留学生改善学习和生活条件;另一方面也是为了增强留学生对中国社会的了解,增进两国民众之间的交流。因此,勤工助学要有岗位范围和时限上的限制。目前按照《高等学校学生勤工助学管理办法》的规定,勤工助学岗位分为校内岗位和校外岗位。其中,校内勤工助学岗位的设岗原则是以工时定岗位。按每个家庭经济困难学生月平均上岗工时不低于二十小时为标准,测算出学期内全校每月需要的勤工助学总工时数,统筹安排、设置校内勤工助学岗位。设置的岗位数量既要满足学生的工时需求,又要保证学生不因参加勤工助学而影响学习。学生参加勤工助学的时间原则上每周不超过八小时,每月不超过四十小时。校外勤工助学活动必须由学校学生勤工助学管理服务组织统一管理,并注重与学生学业的有机结合。校外用人单位聘用学生勤工助学,须向学校学生勤工助学管理服务组织提出申请。目前,有些外国留学生名义上在进行勤工助学,实际上违反了勤工助学管理规定,超出了规定的岗位范围和时限,将大部分时间和精力用在打工赚钱上。这样的行为颠倒了学习和勤工助学的主次关系,违背了勤工助学的初衷,不属于法律允许的范围,应当认定为非法就业。
违反本法规定,外国人非法就业或者非法聘用外国人的,应当承担相应法律责任。根据本法第八十条的规定,外国人非法就业的,处五千元以上二万元以下罚款;情节严重的,处五日以上十五日以下拘留,并处五千元以上二万元以下罚款。介绍外国人非法就业的,对个人处每非法介绍一人五千元,总额不超过五万元的罚款;对单位处每非法介绍一人五千元,总额不超过十万元的罚款;有违法所得的,没收违法所得。非法聘用外国人的,处每非法聘用一人一万元,总额不超过十万元的罚款;有违法所得的,没收违法所得。
【适用要点】
认定非法就业,不以获取劳动报酬为要件。出境入境管理法草案曾经规定,外国人未取得工作许可和工作类居留证件,受聘于用人单位或者从事其他获取劳动报酬活动的,属于非法就业。在草案审议过程中,有的全国人大常委会委员提出,是否获取劳动报酬很难查证,不应作为查处非法就业的前提。全国人大法律委员会经同外事委员会、国务院法制办公室研究,建议认定非法就业不以获取劳动报酬为要件,只要外国人未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的,就属于非法就业。全国人大常委会最终采纳了这一建议,对原草案进行了修改。