本条是关于产品质量民事纠纷的处理的规定。
依本条规定,处理产品质量民事纠纷有四种途径:协调、调解、仲裁和诉讼。当事人可以自由选择。
产品质量民事纠纷是指双方当事人由于产品质量而产生的民事纠纷。但是产品质量纠纷又不同于一般的民事纠纷。因此,本法对于产品质量纠纷的解决规定了四种途径,即协商、调解、仲裁和诉讼。当事人之间发生产品质量纠纷时,对于四种途径可以自由选择,这对及时保护消费者的合法权益将起积极的作用。具体地说,因产品质量发生民事纠纷时,当事人可以通过协商解决纠纷。不愿协商或者协商不成的,双方可以请有关行政主管部门、消费者协会等单位予以调解,达成调解协议解决纠纷。不愿调解或者调解不成的,当事人可以根据双方在纠纷发生前或发生后达成的有效仲裁协议,向仲裁机构申请仲裁。当事人之间没有仲裁协议或者没有达成仲裁协议的,可以直接向人民法院提起诉讼。
协商、调解、仲裁和诉讼这四种解决产品质量民事纠纷的途径,当事人可以自由选择,没有先后次序的约束。那么四种处理途径之间相互关系如何?具有哪些相同点和不同点呢?首先,仲裁不同于协商。协商解决纠纷,是双方当事人在平等互利、自愿协商的基础上,依照有关的法律,经过双方充分的讨论,就争议事项达成新的协议。协商没有第三者参加,是双方当事人之间直接进行的。而仲裁则是由第三者参加,并居中审理作出裁决。其次,仲裁与调解相比较,其相同之处在于仲裁和调解都必须根据双方当事人自愿的原则;都是将当事人之间发生的纠纷提交给第三者去解决;一般都应按照一定的程序进行;都应在查明事实的基础上,分清是非,分清责任。这两种解决纠纷的方式与诉讼相比,程序都比较简便,结案都比较迅速,当然也就节省时间和费用。仲裁与调解相比较主要不同之处在于:(1)当事人的调解意愿与仲裁意愿相比,具有某种随意性。在调解程序的任何时候,任何一方当事人都可以不再参加调解或中止调解,在这种情况下,调解人不能强行继续进行调解。而在仲裁程序中,除非双方当事人达成和解协议或申请人由于某种原因要求撤案,否则,被申请人即使不参加仲裁或不出庭,仲裁庭仍有权根据仲裁程序的规定继续审理直至作出最终裁决。(2)调解员和仲裁员所起的作用不同。调解员在调解中所起的作用主要是促进,调解协议必须经双方当事人同意;而仲裁员在仲裁中的作用不是促进作用而是独立审理,依据认定的事实和适用的法律作出公正的裁决,裁决书无须经双方当事人同意。再次,仲裁与诉讼相比,诉讼是一方当事人向法院起诉,控告另一方有违法行为,要求法院依法给予救济或惩治另一方当事人。这种由双方当事人及法院参加对有关争议进行处理的活动即为诉讼。仲裁与诉讼的主要区别在于:(1)诉讼毋须一方当事人事先得到另一方当事人的同意或双方达成诉讼协议,只要一方当事人向有管辖权的法院起诉,法院就可以依法处理争议的纠纷,另一方当事人必须应诉。而仲裁则必须有双方当事人之间订立的仲裁协议,仲裁机构才可据以受理案件,否则不能申请仲裁。(2)法院审理案件一般是公开的;而仲裁庭审理案件一般是不公开进行,案情不公开,裁决也不公开,开庭时没有旁听,审理中仲裁庭或仲裁机构的秘书处不接受任何人采访。这样有利于保守当事人的商业秘密,也有利于维护当事人的商业信誉。一般说来,仲裁与诉讼相比具有程序简便、结案迅速、费用开支较少等优点。
一、产品质量民事纠纷的协商
协商是指民事纠纷发生以后,由双方当事人就争议的问题进行磋商,双方都作出一定的让步,在彼此都认为可以接受的基础上达成和解协议,而使双方间的纠纷得以解决的方式。协商解决产品质量民事纠纷是由双方当事人直接进行的,不需要经过仲裁或司法诉讼程序,省去仲裁和诉讼的麻烦和费用,而且气氛一般比较友好,灵活性较大,有利于双方当事人之间关系的进一步发展。因此,通常情况下,当事人双方发生产品质量民事纠纷时,都首先愿意进行直接、友好的协商,宁愿作出一定的让步,分担一些损失,使争议得到友好解决,而不愿进行仲裁或到法院进行司法诉讼。
产品质量纠纷是因产品质量产生的民事纠纷。双方当事人对于彼此间因产品质量产生的民事纠纷,在平等自愿、互谅互让的基础上,依据法律、法规的规定,通过摆事实讲道理,进行磋商,达成和解协议,使双方间的产品质量纠纷得以解决的方式,就是产品质量民事纠纷的协商。当事人之间的协商是建立在彼此谅解、互相磋商的基础上,不影响团结,简便易行,可以节省时间、节省费用,有利纠纷的及时解决。本条规定,因产品质量发生民事纠纷时,当事人可以通过协商解决。这也就是说当事人双方愿意首先采用协商方式解决彼此间因产品质量产生的民事纠纷的,则可以通过协商解决,并非首先必须要进行协商。因此,本条还规定,当事人不愿意通过协商或协商不成的,可以采取本法规定的其他途径解决。
当然,当事人之间的互谅互让的协商并不意味着要求或允许当事人无原则地让步,协商的前提是分清是非,协商达成的协议也不得违背国家法律、法规,不得损害当事人任何一方或第三人的合法权益。当事人之间协商达成的协议必须自觉履行,一方不履行的,另一方当事人可以寻求其他途径解决他们之间的纠纷。
协商解决产品质量民事纠纷的特点是:
1.简便易行。协商解决产品质量民事纠纷只需纠纷当事人双方参加即可,无需请第三者来评判,没有严格的法律程序。一旦发生产品质量民事纠纷,只要双方当事人或其代理人能坐下来心平气和地谈判就行。因为当事人决定采取这种方式解决产品质量民事纠纷时,往往抱着“有事好商量”的心理,能够相互地作出一些让步。当事人双方的气氛一般较融洽,尤其是在一些具有长期经济协作关系的当事人之间,这种纠纷处理方式常被使用。因此,它最有利于维护当事人之间的友好协作关系。
2.自觉履行协商协定。当事人双方通过协商分清责任,在互谅的基础上明确各自所应承担的份额而达成的协议,一般都能被双方自觉执行。但是这些协议没有强制执行力,如果当事人一方事后不履行这些协议,对方将不能依据这些协议请求人民法院强制执行,只能再选择其他的解决产品质量纠纷的途径。
协商解决产品质量纠纷应遵循以下原则:
1.协作原则。按照这一原则,要求双方当事人在融洽的气氛中,在互相谅解的基础上,本着实事求是、团结协作的精神,通过摆事实讲道理,弄清事实,分清责任,自愿地达成协议,避免只从自己一方的利益出发,坚持己见,互不相让。只要坚持这一原则,产品质量纠纷是能够合理解决的。
2.合法原则。按照这一原则的要求,当事人双方达成的协议必须符合国家的法律和政策,按照国家有关法律、法规、政策和国家计划的要求解决纠纷。不得违反法律、政策的原则精神及具体规定,不得损害任何一方合法权益,也不得损害第三者的利益,更不得损害国家利益。对在纠纷中发现的非法经营、行贿受贿,以及其他损害国家利益和社会公共利益的违法行为,应予以揭发并报有关行政主管部门或司法机关处理。
3.平等原则。按照这一原则,双方当事人要在平等的前提下自行协商解决产品质量纠纷。因为双方当事人在法律地位上是平等的,所以解决纠纷也一定要遵守这个基本准则。决不允许任何一方凭借行政权力或经济势力,以强凌弱,以大压小,享有特权,获得不平等的利益,或以断绝供应、终止协作等手段相威胁,迫使对方认可只由对方尽义务,没有自己尽义务的无理协议,更不得借助当事人以外的力量来压服对方以达到自己不合理、甚至非法获利的目的。通过讲道理,摆事实,在统一认识的前提下,各方承担自己应负的责任。一般情况下,只要双方当事人平等协商,就能比较容易地达成解决产品质量纠纷的合理协议。
二、产品质量民事纠纷的调解
调解是解决当事人之间民事纠纷的一种常用方式。它是指当事人自愿将争议提交给一个第三者,在查清事实的基础上,分清是非,分清责任,对所发生的争议依据国家的法律、法规予以调解,使双方当事人和解的方式。调解作为一个法律术语,包括三种类型的调解,即民间调解、行政调解和法院调解。产品质量民事纠纷的调解指前两种调解,通过法院调解解决产品质量民事纠纷实际上是以诉讼途径来解决的,另外仲裁机关的调解实际上是以仲裁途径来解决的,因此,法院调解和仲裁机构的调解不是本条规定的作为解决产品质量民事纠纷四种途径之一的调解。民间调解是由民间组织对民事纠纷所进行的调解。如消费者协会对民事纠纷进行的调解;行政调解是由行政机关主持的调解。无论何种调解都必须是在双方当事人自愿的基础上进行的,不能强迫当事人接受调解。
产品质量民事纠纷的调解,是指当事人因产品质量发生的纠纷,由有关的质量监督管理机构和国家规定的机关以及民间组织在查清事实、分清是非的基础上,依据国家的法律、法规,说服争议的双方,使双方相互谅解,自愿达成和解协议,解决纠纷的方法。本条规定,因产品质量发生民事纠纷时,当事人可以通过调解解决。当事人不愿通过调解解决或调解不成的,可以根据当事人订立的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁;没有达成仲裁协议的,可以向人民法院起诉。因此,产品质量民事纠纷发生以后,当事人不愿协商或协商不成的,可以由有关行政主管部门、保护消费者权益的社会团体和消费者协会等进行调解。这种调解必须是双方当事人自愿接受的。调解协议达成后,如果一方或双方翻悔或者不执行协议的,当事人可以寻求法律规定的其他途径解决纠纷,即根据双方订立的仲裁协议向国家设立的有关仲裁机构申请仲裁,没有仲裁协议的,可以直接向有管辖权的人民法院起诉。
调解达成的协议不具有强制执行的法律效力,当事人不能向人民法院申请强制执行。
调解的积极作用表现在:
1.调解由第三者参加主持,可以避免当事人因语气过分激烈而发生的不必要冲突,可以创造友好的谈判氛围,使双方当事人都能冷静地坐下来客观地分析产品质量民事纠纷产生的原因,进而分清责任,并根据实际情况,确定各自应承担的责任份额。调解,这种纠纷的解决方式比较符合中国人“和为贵”的心理,它不但能缓和当事人之间的矛盾,而且由于当事人双方是在自愿协商、自觉让步、顾全大局、心平气和的条件下达成了解决产品质量民事纠纷的调解协议,因此有利于促进当事人双方的友好协作关系,维护社会经济秩序。采用调解方式解决产品质量民事纠纷,一方面能有效维护各当事人的合法权益,另一方面又能继续今后的互相支援、互相合作、友好往来的关系。
2.有利于及时解决当事人之间的产品质量民事纠纷。一旦发生产品质量民事纠纷,都将给双方当事人带来直接的或间接的损失,都将牵制双方当事人大量的时间与精力,产品质量民事纠纷久拖得不到解决,精力耗费就越大,经济损失也就越多。这对当事人是极不利的。调解相对于仲裁、诉讼而言,因其形式自由,没有一套严格的程序操作规程,一经约定采取调解方式解决产品质量民事纠纷就能顺利地执行。这样,当事人就能节约用于程序问题上的大量时间,以便产品质量民事纠纷得到迅速解决。
(一)调解的基本原则
1.合法的原则。合法的原则是指调解协议的内容不得违反法律、法规和政策,不得违反国家计划,不得损害公共利益和他人利益。
调解既然是解决民事纠纷的一种方式,也必须根据以事实为基础,以法律为准绳的原则依法进行。它必须符合民法、产品质量法等实体法的规定。调解组织对协议必须认真进行审查,对违反国家法律规定,损害国家、集体利益和他人合法权益的,不得准许,并应指出其错误。只有坚持合法原则,才能保证调解质量,正确解决当事人的争议。
2.自愿原则。是指当事人对调解的协议应当是自愿的,不能强加于人。当事人如果不愿调解,或者调解不成的,任何一方均有权向仲裁机关申请仲裁,也可以直接向人民法院起诉。
采取调解方式的目的,在于不伤当事人的感情,增强人民之间的内部团结,使纠纷得到顺利彻底解决。因此,在达成调解协议时,必须是双方当事人完全自愿,不得用任何强迫或者变相强迫的方法,压服当事人接受调解。这是因为调解直接关系到当事人对民事权利和诉讼权利的处分,违反了当事人的自愿,往往达不成调解协议,得不到预期的效果;即使勉强达成调解协议,也是不可靠的,当事人随时可能翻悔,推翻原协议,引起新纠纷。
3.事实清楚,分清是非原则。查明事实,分清是非是正确进行调解的前提。调解应当建立在此基础上才能进行,促使当事人互相谅解,达成协议。对调解人员来说,只有查明事实,分清是非,才能掌握纠纷的实质,做到心中有数,正确向当事人讲解法律,政策;教育当事人,提高他们的觉悟,平息纷争,合理地解决纠纷。
(二)调解的途径
国家质量技术监督局主管全国的产品质量监督工作;县级以上质量技术监督部门负责本行政区域内的产品质量监督工作;各地消费者组织是保护消费者合法权益的群众性团体。这些机关和团体都有义务和责任受理消费者的投诉,调解和处理消费者与生产者、销售者因产品质量发生的纠纷。对销售者不按法律规定履行修理、更换、退货、赔偿损失等义务的,产品质量监督部门或工商行政管理部门有权责令其改正;消费者组织可以就消费者反映的产品质量问题建议有关部门负责处理,支持消费者对因产品质量造成的损害向人民法院起诉。
因产品质量发生纠纷时,争议双方可以向上述有关机关和社会团体申请调解,可以用口头方式或者使用信函方式申请。凡某一机关或团体已经受理争议双方申请的,其他机关和团体不再受理,原则上以最先受理的部门(组织)为有效。
(三)调解的程序
产品质量民事纠纷的调解程序,一般包括当事人申请,调解部门受理,调解部门主持双方当事人进行调解,达成调解协议等几个过程。
1.当事人申请。发生产品质量民事纠纷后,当事人须在规定的期限内持书面申请或通过口头向有关部门和团体申请调解,并将有关文件材料一并交付,供调解部门了解、掌握情况,以便分辨是非,分清责任。
2.调解部门受理。接到产品质量民事纠纷当事人提出的调解申请后,调解机构应首先查清纠纷是否属实,是否超越法定期限,对超越法定期限的一般不予受理,但是如遇到当事人有正当理由的或出现事先确实难以预料的复杂情况也可予以受理。同时还要查清解决纠纷所需的有关材料是否齐全,对于上述条件具备的调解申请,即可办理受理手续。
3.调解的进行。调解机关接受当事人调解申请,办理受理手续后,即对双方当事人进行调解,进行调解要在遵守合法、自愿、事实清楚、分清是非原则的基础之上,分清双方的责任,明确是非,对双方摆事实,讲道理,使双方相互谅解,在合理合法和自愿的前提下促使当事人双方达成调解协议。
4.达成协议后,制作调解书。在调解机关和部门的主持下,经过调解工作,达成调解协议后,应由调解机关或部门负责制作调解书。调解书上应写明的事项,包括当事人的姓名(或单位名称)、地址;代表人或代理人的姓名、职务;产品质量民事纠纷的主要事实和责任,协议内容和费用承担;当事人双方签字、调解员签名等,并加盖调解机关(组织)的印章。
(四)调解书的效力
在上述机关、社会团体主持下成立的调解,不具法律上的强制效力,靠当事人自觉履行;如当事人翻悔,不愿履行调解协议,有权向仲裁机关申请仲裁或者向人民法院起诉。这与仲裁机关的调解和法院调解有根本不同。经仲裁机关调解或经人民法院调解达成协议的,调解书一经送达,即具有法律效力。
三、有关产品质量民事纠纷的仲裁解决
仲裁是处理产品质量民事纠纷的有效途径之一。
所谓仲裁是指当事人双方对某一事件或问题发生争议时,提请无直接利害关系的第三者居中调解,按照一定的程序作出对双方当事人都具有约束力的判断或裁决,从而解决双方的争议。
1994年8月31日第11届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过了《中华人民共和国
仲裁法》(1995年9月10日起施行),结束了我国仲裁法律规范缺乏统一的原则和制度的历史,也使我国仲裁的行政性质彻底改变。根据该法规定,我国仲裁法的适用范围是平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。而与人身关系相联系的婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。由于劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷不同于一般经济纠纷,它们各自都有自己的特点,因此,劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁另行规定,而不属于仲裁法的调整范围。
仲裁与审判的差异主要表现在如下几个方面:
1.性质不同。仲裁基于当事人之合意,仲裁裁决是当事人合意选择的仲裁机构所作出的,属于私人关系,而审判不是基于当事人间的合意,而是国家的权力对私领域的干预。
2.受理机构不同。仲裁是由仲裁委员会受理。仲裁委员会是一种民间机构,是由直辖市、省、自治区人民政府所在地的市或其他设区的市人民政府组织有关部门和商会统一组建,独立于行政机关,为中国仲裁协会的会员,而中国仲裁协会则是社会团体法人。审判是由人民法院负责。人民法院是国家机器的重要组成部分,是代表国家行使审判权的机关,是国家公权力的象征。
3.受理案件的依据不同。仲裁委员会只有根据双方当事人达成的仲裁协议和一方当事人的申请,才能受理争议案件。如果双方当事人之间没有仲裁协议,任何一方都不能强迫另一方进行仲裁。对于无仲裁协议的争议案件,即使当事人提出申请,仲裁委员会也无权受理,仲裁是协议管辖;而人民法院作为国家的审判机关,具有法定的管辖权,在双方当事人无仲裁协议的情况下,一方当事人勿需征得对方同意,就可以向有管辖权的人民法院起诉,法院就可依法受理争议案件,另一方就必须应诉,审判是强制管辖。
4.审理组织的组成原则不同。仲裁庭组成的仲裁员,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员,第三名仲裁员为首席仲裁员,由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。而审判庭的组成人员(法官)的人数和人选,诉讼当事人无权过问,完全由人民法院依法指定。
5.法院审理案件一般是公开的;而仲裁庭审理案件一般是不公开进行,案情不公开,裁决也不公开。开庭时没有旁听,审理中仲裁庭或仲裁委员会的秘书处不接受任何人采访。这样,有利于保守当事人的商业秘密,也利于维护当事人的商业信誉。
6.一方当事人对人民法院判决不服的可以上诉,我国法院是两审终审制;而仲裁裁决是一裁终局,不能上诉。
仲裁与调解相比较,相同之处在于:仲裁和调解必须根据双方当事人自愿的原则;都是将当事人之间发生争议提交给一个第三者去解决;都应在查明事实的基础上,分清是非和责任。仲裁与调解主要不同之处是:
1.调解的随意性大。在解决争议中,任何一方当事人无论何时均可不再参加调解而中止调解,在这种情况下,调解人不能强行继续进行调解。而在仲裁过程中,除非双方当事人达成和解协议或申请人由于某种原因要求撤案,否则被诉人即使不再参加仲裁或不出庭,仲裁庭仍有权根据仲裁规则的规定继续审理直至作出最终裁决。
2.调解的灵活性大。调解中双方当事人本着互让的精神,双方协商一致就能达成调解协议;而仲裁则需依法按照仲裁程序规则进行,裁决的依据是事实和法律。
3.调解达成的协议必须经双方当事人同意,而仲裁作出的裁决,无需经当事人同意,可以依法独立审理。
4.调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决,原调解书无效。而仲裁委员会一旦作出裁决后,立即发生法律效力。
(一)仲裁的基本原则
仲裁的基本原则如下:
1.自愿原则
自愿原则是仲裁制度的一个重要原则。主要体现在:仲裁程序之发动有赖于当事人的自愿。
(1)当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿达成仲裁协议。即在纠纷发生前后,当事人以书面形式表达其自愿将纠纷交由仲裁委员会仲裁的明确意思表示。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。
(2)仲裁机关的选择有赖于当事人的自愿,向哪个仲裁委员会申请仲裁,由当事人双方协商,自愿选定。由于仲裁委员会没有级别管辖和地域管辖,被选定的仲裁委员会都有权受理。
(3)仲裁员由双方当事人自愿选任。
(4)当事人申请仲裁后,仍可自愿和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决,也可以撤回仲裁申请。
2.以事实为根据、以法律为准绳的原则
以事实为根据,就是要实事求是。实事是客观存在的事物;求是,就是要找出客观事物的本来面貌。以事实为根据、以法律为准绳是我国法制的基本原则,也是处理合同纠纷的基本原则,以仲裁方式解决合同纠纷,也应以此为基本原则,以仲裁方式解决合同纠纷,应尊重客观实际,耐心听取各方意见,去伪存真,不先入为主,偏听偏信。当事人对其申诉或答辩的事实有责任提供证据,以证明其陈述要求的真实性和正确性;仲裁庭认为有必要收集的证据,也可以自行收集。同时,还必须以法律和国家政策作为区分是非、明确责任的标准和衡量尺度,公平合理地解决纠纷。
3.当事人在适用法律上一律平等的原则
法律面前人人平等原则是我国
宪法的基本原则,理应成为仲裁的基本原则。仲裁委员会在裁决争议时,不论争议双方的所有制性质、隶属关系、规模大小有何不同,都应平等地适用法律,不能偏袒任何一方,同时,争议双方在仲裁活动中的地位平等,他们均有权提供证据、进行陈述和辩护、要求仲裁庭成员回避及聘请律师提供法律帮助或委托律师及其他人担任代理人、使用本民族语言等;少数民族地区,对不通晓当地民族语言、文字的当事人,还应为他们提供翻译,制作仲裁文书应用两种文字,两种文字具有同等的法律效力。
4.独立仲裁原则
我国仲裁法第8条规定,“仲裁依法独立进行,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。此即独立仲裁原则,这与仲裁机构的民间性是相互支撑的。仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系,仲裁委员会之间也没有隶属关系。虽然仲裁法规定仲裁委员会由人民政府组织有关部门和商会组建,其在组建后即与行政机关脱钩。法律上规定要到司法行政机关登记,但登记只是为了公开并审查其是否具备法律规定的条件,并不表明司法行政机关与其存有隶属关系。同时,仲裁机构之间也是相互独立的。仲裁协会,对仲裁委员会只进行监督,制订仲裁规则,开展培训工作等,不能对仲裁委员会、仲裁庭的具体仲裁案件进行干预更改。
值得注意的是,具体案件由仲裁员仲裁,排除了仲裁委员会对仲裁员裁决可以撤销的规定,也排除了仲裁员对重大疑难案件须申请仲裁委员会研究、合议的规定。仲裁委员会委员不能否定仲裁庭的裁决。但裁决书须以仲裁委员会名义下发。仲裁员的人数由当事人约定,仲裁员由当事人选任,或由当事人委托仲裁委员会指定。
(二)仲裁法的基本制度
根据仲裁法的规定,仲裁的基本制度有:
1.协议仲裁制度
仲裁法第4条规定,当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当达成仲裁协议。没有仲裁协议一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。无仲裁协议,则无仲裁之发动。仲裁机构处理合同纠纷等于当事人的合意授权(即仲裁协议),否则,人民法院可撤销裁决,或确认裁决无效。仲裁法第58条规定当事人可向仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销裁决的六种情形中,有两种情形与仲裁协议有直接关系,即①没有仲裁协议的;②裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的。
2.或裁或审制度
仲裁法第5条规定;当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理(仲裁协议无效的除外)。仲裁协议,具有排除法院管辖的效力。就人民法院言之,当事人就某一合同纠纷达成了仲裁协议,法院就不应受理该合同纠纷,但仲裁协议无效时,当事人如无另外合法有效的仲裁协议的约定,当事人一方可向人民法院起诉,人民法院亦应受理。依仲裁法的规定,仲裁协议在以下情形下无效:①约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;②无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的;③一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的等。另外,如当事人放弃仲裁权,经双方共同协商同意,并有书面表述,可去法院起诉。
没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。仲裁协议无效的,如:约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的;仲裁委员会不予受理。已经经审理裁决的案件,就同一纠纷再申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。有仲裁协议,但超过仲裁时效或诉讼时效的,仲裁委员会一般不予受理,但债务人愿意承担债务的不受此限制。
当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。仲裁裁决作出后,当事人就同一纠纷向人民法院起诉的,人民法院不予受理。
3.一裁终局制度
仲裁法第9条规定,仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会和人民法院不予受理。仲裁委员会作出的裁决,即为终局裁决。裁决自作出之日起,发生法律效力,当事人应当履行,并不得就同一纠纷再向其他仲裁机构申请仲裁,或者向人民法院起诉。因为:①仲裁是当事人自愿选择的一种解决纠纷的方式,仲裁协议一经达成,就意味着只选择此种解决纠纷方式(排除了诉讼解决的方式),应自觉履行这种选择。②人民法院对仲裁已经处理的纠纷,不再受理。裁决既然是终局,法院就不能再受理,如果受理则违反了双方当事人的愿望,不能因为一方当事人不满意仲裁结果就受理,要受理必须是按法定程序撤销了裁决,但是这种撤销是有严格限制的,必须依法进行。③一裁终局解决纠纷及时,此是仲裁的重要优势之一。如果仍允许一方当事人对同一纠纷再申请仲裁或起诉,将会出现“一裁两审”或“又裁又审”,这样拖的时间会更长,耗费精力会更大,丧失了仲裁制度设立的本旨。因此仲裁法规定了“一裁终局”制度。本制度连同协议仲裁、或裁或审三项制度是互相关联、互为补充的。
4.回避制度
根据仲裁法第34条规定,仲裁员有下列情形之一的,必须回避,当事人也有权提出回避申请:①是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;②与本案有利害关系;③与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;④私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。申请回避应当说明理由,在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出。仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定,仲裁委员会主任担任仲裁员时,由仲裁委员会集体决定。
5.不公开审理和开庭辩论制度
我国仲裁法第40条规定,仲裁不公开进行,除非当事人协议公开,但涉及国家秘密的除外。如果规定仲裁必须公开进行,将会被看作是“违背商事性质的要求”而不受欢迎。仲裁不公开审理是对当事人之外的纠纷外部而言,对当事人之间的纠纷内部,却是公开的。我国仲裁法第39条规定,仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。开庭仲裁的,在仲裁庭主持下,开庭辩论,双方当事人就争议的事实,各自提出不同的理由和证据,互相进行反驳和答辩,提出请求和反请求。仲裁庭通过辩论查明事实,当事人通过辩论证明事实。辩论中,仲裁员有权制止当事人谈及的与本案无关的问题,当事人也有义务接受仲裁员的制止。
6.先行调解与自愿和解制度
我国仲裁法第51条规定,仲裁庭在作出裁决前,应该先行调解。仲裁调解中,经过仲裁员积极宣传、引导,当事人双方互谅互让,自愿协商解决争议,有利于促进争议当事人达成协议进一步发展协作关系。调解协议在双方当事人自愿的基础上达成,有利于协议的自觉执行;仲裁调解还可以减少仲裁程序,解决问题及时,节省当事人和仲裁机构人力、财力等。这一方法在我国受到社会各界的广泛欢迎,并已引起外国法律界的赞赏,联合国法律委员会已制订调解规则,并推荐给各国仲裁机构。仲裁委员会受理案件后,应在查清事实、分清是非的基础上,按照法律规定先行调解,帮助双方自愿达成协议,从而使争议得以解决。双方不愿调解或调解不成的,应当及时作出裁决,不能以调代裁,久调不决,片面追求调解结案率,也不得无原则的“和稀泥”,调解协议应当符合法律要求,不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法利益。
我国仲裁法第49条规定:“当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。”这充分体现了尊重当事人的意志,有利于当事人之间的团结和协作关系,也有利于经济纠纷的及时解决。如果当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,还可以根据仲裁协议申请仲裁。
7.自觉执行与强制执行结合
我国仲裁法第57条规定仲裁裁决自作出之日起发生法律效力; 第62条规定,当事人应当履行裁决。一方当事人不履行仲裁裁决的,另一方当事人可以依照
民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。此即仲裁裁决的两种执行模式——自愿执行和强制执行。
(三)仲裁协议
1.仲裁协议及其作用
仲裁协议是指当事人自愿将其可能发生或者已经发生的依法可以申请仲裁解决的合同纠纷和其他财产权益纠纷提交仲裁机构进行裁决的共同意思表示。仲裁协议有如下三个方面的作用:
(1)双方当事人均受仲裁协议的约束。我国仲裁法第5条规定:“当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理”,即约定仲裁的,只能以仲裁方式解决,没有约定仲裁的,不能提请仲裁。
(2)使相关仲裁委员会取得管辖权。我国仲裁法第32条规定:“当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会指定”。第62条规定:“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”这都是根据仲裁协议选定仲裁委员会、组成仲裁庭之后,法律赋予的权力。
(3)排除了法院对有仲裁协议的争议案件的管辖权。我国仲裁法第26条规定:“当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未申明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉。”即凡是有仲裁协议的,当事人任何一方不得向法院起诉,否则另一方可依双方达成的仲裁协议予以抗辩,请求撤销立案。当事人选择了仲裁,同时放弃了诉权,不但不是剥夺了当事人的诉权,反而正好显示了当事人在诉权上的自由处分,是对当事人诉权的尊重,也是现代社会赋予当事人更大民事自由的体现。
2.仲裁协议的形式
我国仲裁法第16条明文规定了仲裁协议的形式。该条规定:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”第18条又规定,“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。”
由此可见,仲裁协议的形式主要有:
(1)仲裁条款。是较为常见的仲裁协议的形式,是指订立在合同中的,表示双方愿意将他们之间可能发生的纠纷提交仲裁解决的协议。
这种协议,订立在合同中作为合同的一项条款,所以称之为仲裁条款,订于纠纷发生之前。
我国各仲裁委员会均有各自的示范仲裁条款。合同当事人可参照示范仲裁条款拟订。如北京仲裁委员会示范仲裁条款:“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均提请北京仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力。”(Alldisputesarisingfromorinconnectionwiththiscontractshallbesubm ittedtoBeijingArbitritionCommissionforArbitritioninaccordancewith itsrulesofarbitritionineffectatthetimeofapplyingforarbitrition.Thear bitralawardisfinalandbindinguponbothparties.);中国国际经济贸易仲裁委员会示范仲裁条款:“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会,按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力。”(AnydisputearisingfromorinconnectionwiththisContractshallbesubm ittedtoChinaInternationalEconomicandTradeArbitrationCommission forarbitrationwhichshallbeconductedinaccordancewiththeCommissio n'sarbitrationrulesineffectatthetimeofapplyingforarbitration.Thearb itralawardisfinalandbindinguponbothparties.)
在涉外经济贸易合同中,仲裁条款因是在我国仲裁、在被诉人所在国仲裁及根据当事人约定在第三国仲裁等情况而各有分别:
①在我国仲裁的条款,如上引仲裁条款。中国海事仲裁委员会的示范条款为:“凡因本合同产生的或与本合同有关的任何争议,均应提交中国海事仲裁委员会,按照该委员会的现行仲裁规则在北京进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对各方当事人均有约束力。”
②在被诉人(或申诉人)所在国仲裁的条款,“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议,如双方不能协商解决,应提交被诉人或申诉人所在国的仲裁机构根据其仲裁规则进行仲裁,仲裁裁决是终局的,对双方均具有约束力。”以及仲裁费用和地点等。
③在第三国仲裁的条款,“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议,如双方协商不能解决,应提交××国××仲裁机构根据其仲裁规则进行仲裁,仲裁裁决是终局的,对双方均具有约束力。”以及仲裁费用和地点等。
国外一些国际商事仲裁机构也推荐了示范仲裁条款,如下:
①伦敦国际仲裁院推荐的仲裁条款,“由本合同所发生的或与本合同有关的任何争议,包括该合同的成立、效力和修正均应提交或最终根据伦敦国际仲裁院的仲裁规则仲裁解决,该规则应视为包括在本条款之中。”
②瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院推荐的仲裁条款,“任何有关本协议的争议,应最终根据斯德哥尔摩商会仲裁院的仲裁规则进行仲裁解决。”
③国际商会推荐的仲裁条款,“有关本合同所发生的一切争议应根据国际商会的仲裁规则由1名或多名仲裁员仲裁解决。”[1]
(2)请求仲裁的协议。依我国仲裁法第16条之规定,仲裁协议包括以书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。所谓请求仲裁的协议,狭义上,是指独立于合同之外,表示双方愿意将纠纷提交仲裁解决的书面协议。依仲裁法之规定,请求仲裁的协议有两种:①纠纷发生前,达成的愿将他们之间可能发生的纠纷,提交仲裁解决的协议;②纠纷发生后,达成的愿将他们之间已经发生的纠纷提交仲裁解决的协议。这些协议包括以其他书面方式表示的信函往来、电传、电报及有记录的其他文字表示等。
订立请求仲裁的协议和合同中的仲裁条款一样,可以约束双方当事人的行为,使之发生争议,以仲裁方式解决,从而排除了法院的管辖权。一方当事人违反仲裁协议向法院提起诉讼的,另一方当事人可以根据仲裁协议请求法院停止诉讼程序。同时使仲裁机构或仲裁庭取得管辖权。发生了争议,任何一方都有权将争议提请仲裁解决,仲裁作出的裁决是终局的,任何一方当事人不得就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉。
(3)补充协议。仲裁法第18条规定,仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议。所谓补充协议,是指当事人自行发现或请求仲裁时被告知已达成的仲裁协议不够完备,虽有明确的请求仲裁的意思表示,但对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定的不明确,双方可以达成补充协议。仲裁协议必须具备法律规定的各项内容,否则无效,所以补充协议也是仲裁协议的一部分。
3.仲裁协议的内容
根据仲裁法第16条的规定,仲裁协议应当具有下列内容:
(1)请求仲裁的意思表示。此即双方当事人自愿将争议提交仲裁的意思表示,是仲裁协议最基本的内容,其表达了双方当事人对仲裁这种纠纷解决方式的选择,如果不具备这一内容,就不形成仲裁协议。一般多在合同中载有:“因本合同所发生或者与本合同有关的一切争议,双方自愿提交仲裁解决”的条款。不过,当事人在具体措词时,有时会比较明确、具体,有时则比较含糊、笼统。但无论如何,均应将当事人自愿将争议提交仲裁的意思表示表达出来。
(2)仲裁事项。即当事人提交仲裁解决之争议。从争议是否发生来看,仲裁对象有现实争议与未来可能争议之别。就现实争议而言,由于其业已发生,故当事人对其约定往往明确而具体;而就未来争议而言,由于其并未发生,且仅具发生之可能性,当事人对其是否发生以及未来发生争议之具体形态于签约时尚不明确,故于仲裁协议中只能基于现已缔结的实体法律关系而作一般概括性界定。这种界定不可能具体、明确,通常表述为:“因本合同引起的或与合同有关的任何争议”。仲裁事项是仲裁协议的必要内容之一,未约定仲裁事项的仲裁协议无效。
(3)选定的仲裁委员会。仲裁协议中应明确约定仲裁机构(即仲裁委员会)。根据仲裁法的规定,我国大中城市,即直辖市、省和自治区人民政府所在地,及有建立仲裁机构需要的其他设区的市,都将设有仲裁委员会,仲裁委员会没有级别管辖和地域管辖,只要当事人双方合意,可以任意选定一个仲裁委员会,为已经发生或者将来可能发生的争议,进行仲裁。至于仲裁员的选任,应当由当事人在仲裁程序开始后依法进行,因此当事人对仲裁员或其产生方式的约定不是我国仲裁协议的必要内容。
4.仲裁协议的效力
仲裁协议的效力一般包括仲裁协议的有效要件、无效的仲裁协议以及仲裁协议对当事人、仲裁机构、法院的约束力等几个方面内容,我国仲裁法只规定了无效仲裁协议的类型。
(1)仲裁协议的有效要件
所谓仲裁协议的有效要件,一般有:当事人应具缔约能力;意思表示真实;不违反法律和社会公共利益;具备法定形式。
(2)无效的仲裁协议
所谓无效仲裁协议,即不具备法律规定的有效要件,不受国家法律保护的仲裁协议。依我国仲裁法第17条、第18条规定,无效仲裁协议有以下两种:一是绝对无效的仲裁协议(不可补救的无效仲裁协议)和相对无效的仲裁协议(可以补救的无效仲裁协议)。
绝对无效的仲裁协议,是指违反法律规定,自始不生约束力,并且不能通过补救措施使其获得效力的仲裁协议。依仲裁法第17条之规定,绝对无效仲裁协议有以下几种:
①约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的。此属标的不能的仲裁协议。仲裁协议的标的,即仲裁协议约定的,通过仲裁解决的争议(仲裁事项),应属于平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,否则,仲裁协议无效。标的不能将构成协议的实质性违法。如约定婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议的仲裁事项,即超出了法律规定的仲裁范围,其仲裁协议属于无效。
②无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议。此属当事人不能的仲裁协议。仲裁的协议是一种重要的法律行为,涉及当事人的重大利益,因此当事人必须有完全行为能力。民事行为能力是民事主体实施有效法律行为的能力,无民事行为能力人完全没有民事行为能力,这种人指不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人,他们不具有独立地订立仲裁协议的行为能力,所以他们订立的仲裁协议无效。限制民事行为能力人具有限制的民事行为能力,这种人指10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人,他们虽然在一定范围内可以自主地独立地进行民事活动,但不具有独立地订立协议的行为能力,所以他们订立的仲裁协议也属无效。
③一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。此属意思表示不真实的仲裁协议。所谓意思表示不真实,是指当事人在仲裁协议中表示的意思,不是当事人的内心意思。依仲裁法规定,意思表示不真实仅限于胁迫。一方采取胁迫手段,迫使对方在违背其真实的意思情况下所订立的仲裁协议,这时作出的意思表示属于不真实的,在这种不真实的意思表示的基础上作出的协议是无效的。
相对无效的仲裁协议,主要是不具履行性的仲裁协议,此种仲裁协议若当事人未就其欠缺内容进行补正,不生效力。
我国仲裁法第18条规定,仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会有约定或者约定不明确的,当事人可以补充仲裁协议。仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议。能够达成补充协议的,仲裁协议才有效。仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人达不成补充协议的,仲裁协议无效。
我国仲裁法第19条规定,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。这说明:
①仲裁协议独立存在,实体性合同变化不影响程序性合同。仲裁协议也可以说是独立于合同实体而存在的程序性合同。
②合同变更、解除、终止或者无效,不等于原合同债权、债务随之灭失,其纠纷仍应依原仲裁协议解决。
5.仲裁协议法律效力的体现
仲裁协议的法律效力指法律赋予它的,在适用仲裁中的特殊作用、解决争议的约束力和对所要求事项的法律能力。主要如下:
(1)仲裁协议对当事人的约束力。仲裁协议作为一种契约,其效力首先表现在对当事人的约束方面。这种约束主要表现在它为当事人设定了一定义务。仲裁协议为当事人设定的义务通常包括三类:①不得请求法院审判和行政机关裁处的义务。在仲裁协议约定的实体法律关系发生争议时,任何一方都不得将该项争议提交法院审判、行政机关裁处。这是仲裁协议双方当事人最基本的义务,也是当事人其他义务的基础。②履行裁决义务。即当事人双方均有义务履行仲裁机构依法作出的裁决。履行仲裁裁决的义务亦是仲裁协议设立的主要义务之一。③附随义务。这是基于以上义务而产生的,当事人双方为仲裁程序的顺利进行及仲裁裁决的顺利履行而应承担的附属义务。其中包括:任何一方当事人不得随意解除、变更已经发生效力的仲裁协议;当事人在仲裁过程中都应与仲裁机构及仲裁员积极配合,如实陈述案件事实,提供必要材料和证据等。
(2)仲裁协议对仲裁机构(仲裁人)的效力。仲裁协议不仅对当事人产生一般契约之约束力,而且对仲裁机构(仲裁人)也产生一定的效力。这种效力表现在以下三个方面:①授权效力。在协议仲裁中,仲裁机构或仲裁人的具体仲裁权只能由当事人授予。在当事人以仲裁协议约定某项争议由某一仲裁机构进行仲裁时,他们就将特定争议的仲裁权授给了该仲裁机构或仲裁人。此种授权行为系单方行为,仲裁机构通过受理即可行使仲裁权。②对仲裁权域范围的限制效力。当事人授予仲裁权之活动空间仅限于仲裁协议约定的争议,仲裁人对协议约定范围外的争议进行仲裁属于越权仲裁,其作出的裁决,不能对当事人发生效力。③在依法约定了仲裁规则的情况下,仲裁协议还对仲裁权的行使方面具有制约力,即仲裁人应按仲裁协议约定的仲裁规则进行仲裁。
(3)仲裁协议对法院的制约力。仲裁协议对法院的效力表现在:有效仲裁协议的存在可以排除法院对协议约定争议行使管辖权。此类效力通常被称为排除管辖权行使效力,它与仲裁协议对当事人的妨诉效力相对应,均为仲裁协议效力之特殊表现。
(4)对仲裁协议效力的异议
对仲裁协议效力的异议,是指当事人对仲裁是否具备法律效力提出不同的看法。根据仲裁法第20条规定,当事人对仲裁协议的效力存在异议,可以请求仲裁委员会或法院进行处理。
仲裁协议本属契约之一种类型,故就其本身效力问题,当事人难免有不同认识,若不通过适当途径加以解决,不利于充分保护当事人合法权益。
就总体而言,对仲裁协议效力的异议有非对抗异议与对抗异议之分。前者指当事人一方对仲裁协议是否有效有不同看法,但对方当事人对此无对抗主张,故不能形成争讼,一般应允许当事人提出,由法院或仲裁机关确认。对抗异议,即当事人双方就仲裁协议的效力有不同的主张,在这种情况下,当事人之间就形成了以仲裁协议是否有效为焦点的契约争议,对这种争议的处理,有些国家通过异议程序解决,有些国家则要求当事人按一般契约纠纷向法院起诉,由法院判决确认。我国仲裁法未区分这两种异议,仲裁法第20条所指的异议应包括上述两种,它们都应当按照该条规定的程序处理。
根据仲裁法规定,对仲裁协议效力提出异议应符合以下要求:
(1)应由当事人自己提出。仲裁协议的效力问题涉及当事人的重大利益,故只能由当事人自己提出,非当事人不得以自己名义对仲裁协议的效力提出异议。
(2)须向仲裁委员会或人民法院提出。仲裁协议是合同的一种形式,它是否具备法律效力,只能由享有合同确认权的机构进行确认。在我国,法律规定,只有仲裁机关和人民法院才有合同效力确认权,故对仲裁协议效力的异议,只能向仲裁委员会或法院提出。此处所指的仲裁委员会,应为受理当事人仲裁申请的仲裁委员会。当事人在仲裁程序开始前,是否可以提出异议,不无疑问。就异议的性质而言,应为肯定回答。此时,仲裁委员会应为双方当事人在仲裁协议中约定的仲裁委员会。这里所指的人民法院亦为仲裁机构所在地的人民法院。因为,在仲裁程序结束前,仲裁协议的效力与仲裁机构仲裁权的行使有关,以仲裁机构为标准确认管辖法院,一方面为当事人及仲裁委员会带来诸多便利;另一方面也有利于法院对仲裁活动实施有效的监督。
根据仲裁法规定,如一方当事人请求仲裁委员会作出决定,另一方当事人请求法院作出裁定,应当由人民法院裁定。人民法院作为国家审判机关,相对于仲裁机构具有更高的权威。并且,根据法律规定,仲裁裁决的执行也必须由法院进行。因此,在上述情况下,由法院裁定,可以避免法院在仲裁裁决撤销及执行程序中对仲裁协议的效力作出与仲裁机关相反的裁定。
(3)应在仲裁庭首次开庭前提出。仲裁协议的效力问题关系到仲裁程序能否进行的问题。如果当事人对仲裁协议的效力有异议,仲裁程序就不能进行。因此当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。对此,我国仲裁法第22条第2款作了规定。
(四)仲裁程序的一般规定
仲裁程序指仲裁委员会解决可以仲裁的争议时所适用的程式和次序,即方式方法和步骤的规范。仲裁程序是仲裁法律制度的核心。根据仲裁法,仲裁程序的主要步骤有:
1.申请和受理
申请,指一方当事人,根据合同仲裁条款或事后达成的仲裁协议,依法向仲裁委员会请求对所发生的纠纷进行仲裁的行为。
受理,指仲裁委员会审查仲裁申请后,认为符合受理条件,应当受理并通知当事人;认为不符合受理条件的,书面通知当事人不予受理,并说明理由。
2.仲裁庭的组成
仲裁委员会仲裁案件,是通过一定组织形式实现的,开庭和裁决仲裁案件的组织形式即仲裁庭。我国仲裁法赋予仲裁庭的组织形式有两种:即:①由一个仲裁员组成的仲裁庭,习惯称独任仲裁庭;②由三个仲裁员组成的仲裁庭,又叫合议仲裁庭。其组成特点是组织方式由当事人约定,仲裁员由当事人选定或委托仲裁委员会主任指定。
3.开庭和裁决
开庭。开庭是仲裁庭在双方当事人的法定代表人或委托代理人、律师等参加下,对仲裁请求进行实体审理和裁决的活动。申请人为自己主张提出理由和证据、被申请人进行答辩或提出反请求,双方辩论、质证,进行鉴定,查明案情,分清是非,正确适用法律,确认当事人之间的权利、义务关系。
裁决。仲裁庭依法满足或者驳回申请人的仲裁请求及被申请人的反请求,解决纠纷的实体事项,作出决定即仲裁裁决。
(五)仲裁申请和受理
根据仲裁法第四章第一节的规定,仲裁申请和受理有以下程序:
1.当事人申请仲裁,应符合法定条件,并向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。
2.仲裁委员会决定是否受理的时限是5日;收到仲裁申请书之日起5日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知当事人,认为不符合条件的,应当书面通知当事人不予受理,并说明理由;仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人,并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。
3.被申请人收到仲裁申请书副本后,应当在仲裁委员会规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书;可以承认或者反驳仲裁请求,也有权提出反请求。仲裁委员会收到答辩书后,应当在仲裁规则规定的期限内,将答辩书副本送达申请人。被申请人未交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。
4.申请受理的异议。其间:①申请人可以放弃或者变更仲裁请求;②当事人达成仲裁协议,一方又向人民法院起诉且未申明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前未对人民法院受理提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院可以受理。
5.保全程序。一方当事人因另一方当事人的行为或其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。
6.仲裁活动的委托代理。当事人、法定代理人委托律师或其他代理人进行仲裁活动的,应在这个阶段向仲裁委员会提交授权委托书。
以下分述之。
1.申请仲裁的条件和程序
根据我国仲裁法第21条规定,当事人申请仲裁应当符合以下条件:
(1)有仲裁协议。仲裁协议,是当事人双方表示愿意将他们之间可能或已经发生的争议,提请仲裁机构进行裁决的共同意思表示的法律形式。它是仲裁机构对该争议取得管辖权的依据,并可排除法院对该争议的司法管辖权。因此,仲裁协议是当事人申请仲裁的首要条件。根据仲裁法规定,仲裁协议必须是书面的,它包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议两种形式。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。仲裁协议必须具备法定的内容并且有效,无效的仲裁协议不能作为申请仲裁的依据。仲裁法第16条第2款和第17条分别对仲裁协议必须具备的内容和构成无效的情形作了具体规定。
(2)有具体的仲裁请求和事实、理由。所谓具体仲裁请求,是指仲裁申请人请求仲裁机构所要解决的具体问题。例如,请求责令被申请人履行合同和赔偿损失,或者请求解除与被申请人之间的合同等等。所谓具体的事实和理由,是指申请人提出仲裁请求的事实依据和法律依据。
(3)属于仲裁委员会的受案范围。根据仲裁法第2条和第3条的规定,属于仲裁机构受案范围的纠纷,只限于平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。凡是婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷以及行政争议,均不属于仲裁的范围,不能仲裁。
当事人申请仲裁,必须采用书面方式,即应当向仲裁委员会提交仲裁申请书。仲裁申请书是仲裁协议的一方当事人向仲裁委员会提出要求对争议进行仲裁审理的书面申请。根据仲裁法23条规定,仲裁申请书应当载明下列事项:
(1)申请书首部。仲裁申请人名称、地址、法定代理人姓名、年龄、职务等自然状况及委托代理人的自然状况,如:姓名、性别、年龄、工作单位、住所等;被申请人名称、地址、法定代理人姓名、年龄、工作单位、住所等自然状况及委托代理人的自然状况,如姓名、性别、年龄、工作单位、住所等。
如果仲裁申请人或被申请人为两个以上者,应依照上述内容分别书写清楚。
如果有第三人参与仲裁的,还应写明第三人情况。
(2)仲裁请求和所根据的事实、理由。主要是请求仲裁委员会解决什么问题。如购销合同拖欠货款纠纷,可提出返还货款的时间及承担违约金的数额,如果因对方违约造成损失的,还可提出赔偿损失的数额以及仲裁费用的承担等内容。所根据的事实和理由要如实叙述,不得编造,否则应负法律责任。在仲裁过程中,要追加仲裁请求,应以书面形式提出。
(3)证据和证据来源,证人姓名和住所。所谓证人的住所,分为两种不同情况:证人为公民的,其住所是指公民的户籍所在地;证人为法人的,其住所是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。
(4)申请书尾部。写明要呈送的仲裁委员会全称。仲裁申请人的名称,并加盖公章。最后注明申请仲裁的具体日期。
2.对申请仲裁的有关要求和手续
根据仲裁法第22条和第74条规定,当事人申请仲裁,应当符合下列要求:
(1)向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。
(2)遵守仲裁时效。法律对仲裁时效有规定的,适用该规定;法律对仲裁时效没有规定的,适用诉讼时效的规定。
需要注意的是,为了充分体现仲裁的自愿性,公正地仲裁纠纷,仲裁法第6条规定,仲裁不实行级别管辖和地域管辖,仲裁案件由当事人协议选定的仲裁委员会受理。
根据仲裁法的规定,当事人申请仲裁须有下列手续:
(1)参加仲裁的当事人应是法定代表人或持有法定代表人授权的人(应有书面授权委托书及有效证件);
(2)向仲裁委员会提交仲裁申请书及其副本;
仲裁申请书及其副本。仲裁申请人依法以书面形式向仲裁委员会呈送的仲裁申请,一般一式若干份(可视被申请人数确定具体份数)。仲裁机构留存一份为正本,送达被申请人的各份为副本。
(3)应提交原始合同文本及有关证据材料;
(4)合同中约定的仲裁条款或双方达成的书面仲裁协议,明确载有本仲裁委员会仲裁的内容;
(5)按规定交纳仲裁案件受理费及有关费用;
(6)其他需要提供的有关材料。
3.仲裁受理
仲裁受理,是指接受仲裁申请的仲裁机构对当事人的申请进行审查,认为符合法定条件和要求,同意立案进行仲裁的行为。只有仲裁申请与仲裁受理两者相结合,仲裁程序才能开始。仲裁受理既包括仲裁机构对仲裁申请的审查和处理,又包括仲裁机构决定受理案件后所进行的相关活动。
(1)仲裁委员会对仲裁申请的审查和处理
仲裁法第24条规定:“仲裁委员会收到仲裁申请书之日起五日内,认为符合受理条件的,应当受理,并说明理由。”在理解这一规定时,应当明确以下三点:①仲裁委员会必须对当事人的申请进行审查后才能决定应否受理。审查的内容,主要是看仲裁申请是否符合仲裁法所规定的申请仲裁的条件、方式和要求。经审查,仲裁委员会认为符合这些方面要求的,应当受理,反之则不予受理。②仲裁委员会必须在收到仲裁申请书之日起5日内作出是否受理的决定,这是法定期间,不得违反。③仲裁委员会审查后不论决定是否受理仲裁申请,均应通知当事人。决定不予受理的,还应在书面通知中向当事人说明理由。
(2)仲裁委员会受理仲裁申请后应当做的工作
仲裁委员会受理仲裁申请后,至开庭裁决以前,应当做好一系列准备工作,以保证开庭裁决的顺利进行。根据仲裁法规定和实践中的做法,这些准备工作主要包括:
①向申请人和被申请人分别送达有关材料,并通知被申请人进行答辩。仲裁法第25条规定:“仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人,并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后,应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后,应当在仲裁规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。”
②通知申请人按照规定预交案件受理费。
③通知双方当事人提交参加仲裁活动的有关身份证明书。如有委托代理人代理参加仲裁活动的,还应通知其提交由当事人亲笔签名或者盖章的授权委托书。
④组成仲裁庭。仲裁庭的组成应当遵守仲裁法第四章第二节的有关规定。根据仲裁法第33条规定,仲裁庭组成后,仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。
⑤接受并提请法院办理当事人有关财产保全的申请。仲裁法第28条规定:“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”
⑥接受并提请法院办理当事人有关证据保全的申请。仲裁法第46条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”仲裁法第68条规定:“涉外仲裁的当事人申请证据保全的,涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。”
4.仲裁代理人
民事诉讼法第49条规定:公民、法人和其他组织,可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼,其他组织由其主要负责人进行诉讼。凡具备法人资格的单位,其法定代表人为仲裁的法定代理人;凡属其他组织、个体工商户、农村承包经营户或公民,其主要负责人为仲裁的法定代理人。
代理人,是指依照法律规定或依法律行为而为他人代作或代受意思表示的人。除法定代表人亲自参加仲裁或诉讼外,还可按照委托代理的一般规定,委托他人(如律师、自然人、法人等)代为参加仲裁或诉讼。但必须由法定代表人签发授权委托书。委托书应载明被委托人的姓名、职务、委托权限、期限等。
委托代理时应注意:自然人为代理人时,必须是有行为能力的人;法人为代理人时,其代理行为应符合法人的宗旨和业务范围。依法律行为而被授予代理权的,称为“委托代理人”。
法定代表人与法人的代理人是区别的。代理人的行为,不是被代理人本身的行为,而只是对被代理人发生直接的法律效力;而法定代表人的行为则是本法人单位本身的行为。
5.仲裁答辩
仲裁申请人,认为自己属被侵权人并依法向仲裁委员会提出的具体仲裁要求为仲裁请求。仲裁委员会立案后,将申诉人的仲裁请求书及有关资料送达被申请人,被申请人应在规定的限期内提交答辩书及有关证明。
答辩指被申请人为维护自己权益,对申请人仲裁请求及所依据的事实证据及理由等,所作的答复和辩护。针对申请人的仲裁请求,一一作出是承认还是反对或部分承认、部分反对的明确答辩,要有事实、有证据,根据法律、法规或商业习惯,阐明理由,为仲裁庭审理提供充分的有利于己方的事实证据和理由,尽量减少自己的损失。被申请人不按期提交答辩书的,仲裁程序照样进行,不影响案件的审理。
被申请人不但可以承认或者反驳仲裁请求,而且有权提出自己被侵害的反请求即反诉。反诉是已开始的仲裁程序中被申请人向申请人提出的希望仲裁委员会共同审理的独立的反请求。其特点是:①反请求与仲裁请求(标的),是基于同一法律关系的不同请求,或基于同一事实而引起的不同后果。如申请人请求确认合同无效,反诉人则请求履行该合同。②反请求与答辩有关,可以抵销申诉请求或使申诉请求失去作用。如申诉请求缴纳房租,反诉请求偿付该房屋的维修费。被申请人在反请求书中应写明己方受侵害的赔偿要求和所依据的事实及证据。同时按规定预交仲裁费。反请求书,一般应在提交答辩书的期限内提出,超过期限的,仲裁委员会可以不予受理。
6.当事人在仲裁活动中的权利和义务
在仲裁过程中,充分体现了仲裁的公断性质和当事人双方的平等、自主权利,双方应充分运用自己的权利并履行各自的义务。其中:
申请人和被申请人的权利有:
(1)申请人有提出仲裁请求和修改、撤销仲裁请求的权利,被申请人有承认或者反驳和提出反请求的权利;
(2)有约定仲裁庭组成形式的权利;
(3)有选任仲裁员和提出仲裁员回避申请的权利;
(4)有协议是否开庭仲裁和是否不公开仲裁的权利;
(5)有提出延期开庭申请的权利;
(6)有权对自己的主张提供证据;开庭时出示证据;进行质证和申请证据保全;
(7)有权申请财产保全;
(8)有权自行和解或和解后又反悔;
(9)有权被征询最后意见;
(10)有权依法请求人民法院执行;
(11)有权依法请求人民法院撤销仲裁裁决;
(12)有权申请修改、补充仲裁笔录,申请补正裁决书;
(13)其他由法律、法规规定的权利。
申请人和被申请人的义务:
(1)申请人有依法递交仲裁协议、仲裁申请书副本的义务,被申请人有按规定日期提交答辩书的义务;
(2)有义务共同选定或者共同请求仲裁委员会主任指定独任仲裁员或首席仲裁员的义务;
(3)有义务按时出庭,并不得未经许可中途退庭;
(4)有义务向仲裁委员会送交代理人的委托代理书(如果有委托代理人),否则不得自行出庭;
(5)有义务遵守仲裁员回避制度,不得选任有回避条件的仲裁员及私自会见、请客送礼;
(6)有义务尊重仲裁的独立性,不得企图干涉;
(7)有义务如实回答仲裁庭提问;
(8)有义务根据仲裁庭要求提供证据或资料,不得隐瞒;
(9)有义务遵守仲裁庭纪律;
(10)有义务自觉执行仲裁裁决;
(11)有义务遵守仲裁协议,申请仲裁后不再向人民法院起诉;
(12)有义务交纳仲裁费用;
(13)有义务交纳保全费用(如果申请保全);
(14)有义务在申请财产保全有错误时,赔偿被申请人损失;
(15)其他由法律、法规规定的义务。
7.仲裁中的财产保全
我国仲裁法第28条规定:一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。
仲裁中的财产保全,指合同或其他财产权益纠纷申请仲裁后,作出裁决前,因某种原因可能发生财产的转移、消耗、毁损、灭失或变质、腐烂等情况,经一方当事人申请保全,仲裁委员会将当事人申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院,请求人民法院采取的某种强制措施。由于仲裁主要解决合同纠纷及其他财产权益纠纷,如果裁决前,财产已经发生转移、消耗、毁损、灭失、变质、腐烂等情况,则裁决不能执行或难以执行,所以财产保全也是对仲裁的一种司法保护制度,其意义在于保障当事人合法权益,便于仲裁的进行,维护仲裁裁决的法律效力。
财产保全的强制措施采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他办法,但是仲裁的公断性质决定其不具有这些职能,所以必须依法向人民法院申请。我国民事诉讼法第92条规定:人民法院……可根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定。人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在48小时内作出裁定,裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。
采取财产保全措施,是应急的强制手段,当事人提出的保全理由,事实上一时很难查明。即使查明而予以保全,申请人也未必一定胜诉,为保护当事人双方利益,民事诉讼法规定人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,法院有权驳回其申请。同时,被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。申请有错误的,申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
财产保全直接涉及当事人的财产权益,为全面保护当事人利益,民事诉讼法第96条规定:财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。
(六)仲裁庭的组成
1.仲裁委员会与仲裁庭
仲裁委员会指依法成立,有权根据仲裁协议受理一定范围的经济纠纷,进行法院外裁决的机构。
我国仲裁法第15条规定:“仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。”而仲裁协会是社会团体法人。由此可见我国仲裁委员会属非政府民间机构。
根据仲裁法第11条之规定,仲裁委员会应当具备下列五项条件:
(1)有自己的名称、住所和章程
名称是仲裁委员会别异于其他主体并相互区别的一种标志;住所是仲裁委员会得以活动的场所,是仲裁委员会作为一种社会团体法人所应具备的基本条件。
章程是仲裁委员会规范其行为准则的、公开对外的基本法律文件,是仲裁委员会内部的“法律”。
(2)必要的财产
必要的财产是业务活动所必须的与业务活动相适应的财产。仲裁委员会的必要财产,指适用仲裁工作需要的设施、装备和独立的经费等。
(3)有该委员会的组成人员
依我国仲裁法第12条之规定,由主任1人、副主任2至4人和委员7人至11人组成。仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。
(4)有聘任的仲裁员
我国仲裁法第13条规定仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一:①从事仲裁工作满8年的;②从事律师工作满8年的;③曾任审判员满8年的;④从事法律研究、教学工作并具有高级职称的;⑤具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或具有同等专业水平的。
依仲裁法规定的仲裁员的条件及其内涵言之,仲裁员的条件,包括了政治素质、法律知识、专业知识和实际工作经验四个方面。
政治素质方面,必须是忠于社会主义祖国,自觉地遵守宪法和法律,全心全意为人民服务,办事公道正派,能为当事人所信任的人。
法律知识方面,必须具备一定的法律知识。从事国内外经济贸易,具有高级职称的专家;专门从事法律研究、教学工作,具有高级职称的法学专家。
专业知识方面,必须具备较高的专业知识。无论是法学专家,还是经济贸易、科学技术、工程建筑等业务专家,都应具有高级职称或者同等专业水平,可以是国家专业人员,也可以是民间工商者。
实际工作经验方面,要有较丰富的实际经验,如果是曾经从事仲裁工作、律师工作或审判员工作的,必须年满8年,也可以取得仲裁员资格。
2.仲裁庭的组成程序
根据仲裁法的规定,仲裁庭的组成有以下程序:
(1)当事人约定仲裁庭的组成方式。可以由三名仲裁员组成合议庭,也可以由1名仲裁员组成独任仲裁庭。否则由仲裁委员会主任指定。
(2)选定或指定仲裁员。当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员,第三名仲裁员是首席仲裁员,由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的,由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。当事人没有在仲裁规则规定的期限内选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。
(3)仲裁庭组成后,仲裁委员会将组成情况书面通知当事人。
(4)确认仲裁员是否需要回避。当事人提出回避申请应当说明理由,在首次开庭前提出;回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出。
(5)仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的,重新选定或者指定仲裁员。其中严重违纪的应予除名。
(6)重新选定或者指定仲裁员后,仲裁庭根据当事人请求或者自行决定继续进行仲裁程序。
3.仲裁员的选定和指定
为了充分尊重当事人的意愿,保证争议的公正解决,法律允许当事人自由选定仲裁员或委托仲裁机构指定仲裁员,只有在特殊情况下才由仲裁机构直接指定仲裁员。
依我国仲裁法的规定,选择仲裁员的方法主要有:
(1)协议选择。双方当事人参照仲裁员名册,以书面形式约定选择1名或3名仲裁员;
(2)当事人各自选定。双方当事人参照仲裁员名册,各自选定自己认为合适的仲裁员;
(3)委托指定。当事人认为必要,可委托仲裁委员会主任指定仲裁员;
(4)指定仲裁员。当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组织方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定;
(5)首席仲裁员的产生。根据仲裁法的规定,首席仲裁员的产生,可由双方当事人共同选定,也可共同委托仲裁委员会主任指定。
当事人如未在仲裁规则规定的期限内选定或委托指定,由仲裁委员会主任指定。
4.仲裁员的回避
实行仲裁员回避制度旨在保证仲裁的公正性,是世界各国仲裁立法的通例。仲裁员的回避是指当事人或仲裁员本身,认为该仲裁员在办理此案可能影响公正仲裁时,而申请或要求不再担任此案仲裁员的一种措施。
(1)仲裁员回避的法定事由和方式
根据我国仲裁法的规定,仲裁员有下列情况之一的,必须回避:
①是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;
②与本案有利害关系;
③与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响对此案公正仲裁的;
④私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。
遇有以上情况,仲裁员应主动提出回避,当事人也有权向仲裁庭提出回避申请,亦即,仲裁员回避的方式有两种:进行回避和申请回避。
(2)回避的提出和决定
根据仲裁法的规定,当事人提出回避申请,应当说明理由,一般以书面形式并在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出。仲裁员回避与否,不能因仲裁员自身或当事人提出而盲目进行,必须对回避的理由予以审查,对理由充分的,予以认定;对理由不充分或依据不足的,应予以驳回。因此,仲裁员是否回避,应由仲裁委员会主任决定;仲裁委员会主任担任仲裁员时,其回避与否应由仲裁委员会集体决定(仲裁法第36条)。
(3)回避的后果
我国仲裁法第37条规定,仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的,应当重新选定或指定仲裁员。由于我国实施的主要是机构仲裁,没有临时仲裁,所以仲裁员都是列入仲裁员名册的有一定专业知识和社会声望的人,除因回避不能履行职责者外,其他不能履行职责者主要是因病、事假确有不能出庭的原因的。仲裁员接受仲裁案件后,非有正当理由,一般不得辞去自己的职务。根据我国仲裁法的规定,因回避而重新选定或者指定仲裁员后,当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行,是否准许,由仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。
5.仲裁员的纪律
为了保证仲裁的公正性,各国仲裁立法一般都规定了对仲裁员的纪律要求,我国也不例外。根据仲裁法第38条规定,仲裁员有下列两种情形之一的,应当依法承担法律责任,同时仲裁委员会还应将其除名:
(1)仲裁员私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼,情节严重的;
(2)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
(七)开庭与裁决
对当事人之间的争议通过开庭的方式查明事实真相,分清是非责任,进行必要的调解,并在此基础上作出裁决,是仲裁活动中最重要的阶段。它对于维护当事人的合法权益,贯彻仲裁活动的各项原则和制度,实现仲裁权等方面均具有重要意义。
1.开庭准备
开庭准备阶段的任务,是做好必要的准备工作,保证开庭和裁决活动的顺利进行。这一阶段应当开展的工作主要包括:
(1)确定开庭的方式。仲裁法第39条规定:“仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。”仲裁法第40条规定:“仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。”据此规定,仲裁活动原则上应当不公开开庭进行,但当事人协议不开庭和协议公开的,一般应当尊重当事人的意愿,只有涉及国家秘密的才不允许公开开庭进行。仲裁活动到底是开庭还是不开庭,是不公开还是公开,均应在开庭前的准备阶段依据当事人的意愿和法律的规定作出决定。
(2)确定并通知当事人开庭的日期。仲裁法第41条规定:“仲裁委员会应当在仲裁规则规定的期限内将开庭日期通知双方当事人。当事人有正当理由的,可以在仲裁规则规定的期限内请求延期开庭。是否延期,由仲裁庭决定。”仲裁法第42条又规定:“申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。”
(3)仲裁庭开庭时,一般应当首先查明当事人和其他仲裁参与人是否到庭和宣布仲裁庭纪律,然后核对当事人的身份、代理人的权限、宣布案由,宣布仲裁庭组成人员的名单,告知当事人在仲裁活动中的权利和义务,询问当事人是否申请回避。
2.仲裁庭调查
这一阶段的任务是,通过在仲裁庭上全面调查案件事实,审查核实各种证据,为正确解决争议打下基础。根据仲裁法第43条至第45条规定,仲裁庭的调查活动依照时间顺序包括以下内容:
(1)认真听取当事人的陈述。一般是先由申请人全面系统地陈述申请仲裁的具体请求和所依据的事实及理由,并向仲裁庭提供有关的证据和证据来源,然后由被申请人对申请人的陈述进行答辩。双方当事人有代理人的,在当事人陈述之后,由代理人作补充陈述。仲裁法第27条规定:“申请人可以放弃或者变更仲裁请求。被申请人可以承认或者反驳仲裁请求,有权提出反请求。”被申请人提出反请求的,仲裁庭应当合并调查。被申请人陈述后,若申请人对被申请人的答辩和反请求有不同意见的,应当允许,以贯彻平等原则。
(2)询问双方当事人。即仲裁庭在听取当事人陈述后,针对双方争执的焦点有目的地向当事人提问,让当事人回答,以便查明事实真相。询问当事人,应当按照先申请人、后被申请人的顺序进行,并贯彻平等原则,不能带有任何主观偏见。
(3)对证据进行出示、辨认和质证。仲裁法第43条规定:“当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据,可以自行收集。”在仲裁庭调查阶段,不论是当事人提供的证据还是仲裁庭自行收集的证据,都必须当庭审查核实才能作为认定案件事实的依据。具体内容和要求包括:①告知证人的权利和义务,传证人到庭作证,或者宣读未到庭的证人所提供的证言;②出示书证、物证和播放视听资料;③宣读鉴定结论和勘验笔录。上述证据应当让当事人辨认和质证,并允许当事人向证人、鉴定人、勘验人提问。同时,当事人还可以在仲裁庭上提出新的证据,并有权要求重新调查、鉴定和勘验。是否准许,由仲裁庭决定。
经仲裁庭调查,当事人及其代理人不再提出新的事实和证据,仲裁庭认为案件事实已经查清,即可宣布调查结束,转入仲裁庭辩论阶段。
凡是能够证明纠纷真实情况的一切事实材料都叫证据。作为证据必须具备以下条件:①真实性;②关联性;③准确性;④合法性。
证据包括:书证;物证;视听材料;证人证言;当事人的陈述;鉴定结论;勘验笔录。证据必须经过查证属实才能作为认定事实的依据。
当事人有义务对自己的主张提供证据。当事人提供的证据尽可能提供原始材料,如无法或不能提供原材料的可提供复印件、影印件等复制件。提供复制件的应附证明其真实性的有关证明。
当事人无法取证或仲裁庭认为有必要收集的证据,可以自行收集。包括:调查询问证人;向有关部门提取原始材料;委托鉴定;查询当事人资金状况等。
当事人在开庭审理纠纷时,对当庭出示的证据的真实性、关联性、准确性以及合法性提出的异议及对证人的询问,即为质证。仲裁庭对于当事人的异议应采取负责的态度,认真对待。
证据保全是指在调查证据之前,证据有可能灭失、损坏或者以后难以取得的情况时,对证据预先采取措施加以确定和保护。保全证据的方法有以下几种:一是向证人进行询问、调查,取得证人证言。二是对可能灭失物进行录像、拍照等。三是对证据进行鉴定或勘验。保全证据的申请由当事人提出。仲裁委员会裁定保全并提交证据所在地的基层人民法院执行。
鉴定是指由国家指定的专业部门,运用专门知识或技能,对某事物进行定性或定量分析、判断和鉴别的一种活动。鉴定人运用专门的科学知识和专业技能,对鉴别判断、分析的事实材料做出鉴定意见书。鉴定意见书的内容,除了鉴定结论外,还应包括鉴定的依据和方法,并由鉴定人签字,加盖鉴定单位的公章。鉴定意见书是仲裁委员会认定事实的主要证据。
仲裁对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定,也可以由仲裁指定的鉴定部门鉴定。
如果当事人请求或者仲裁庭要求鉴定人出庭作证。鉴定部门应派鉴定人参加开庭。经仲裁庭允许,当事人可以就鉴定事项向鉴定人提问,鉴定人应予回答。
3.仲裁庭辩论
仲裁庭辩论阶段的任务是,组织当事人及其代理人对仲裁查实的事实、证据及法律的适用等问题,陈述自己的意见,以辨明是非,分清责任,为公正裁决打下基础。仲裁法第47条规定:“当事人在仲裁过程中有权进行辩论。”可以说,当事人在仲裁庭的辩论,是当事人行使辩论权的集中体现,仲裁庭应当保障双方当事人充分地、平等地行使法律规定的辩论权。当事人辩论发言的顺序是:先由申请人及其代理人发言,再由被申请人及其代理人发言,然后互相进行辩论。仲裁庭的辩论应当注意以下几点:①当事人只能就仲裁庭已经查清的事实进行辩论,而不能就尚未查清的事实进行辩论。②仲裁庭对当事人的辩论要善于引导,使之集中在双方争议的焦点和必须解决的问题上。③辩论终结时,首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。④在辩论中,如果当事人及其代理人提出或者仲裁庭发现有新的事实和证据需要进一步调查时,应当暂时停止辩论,恢复调查,待查清事实后再进行辩论。
4.仲裁庭调解
调解是仲裁活动中解决争议的一种重要方式,它有利于增强双方当事人之间的团结和争议的彻底解决。因此,仲裁法第51条规定:“仲裁庭在作出裁决之前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时作出裁决。调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”这一规定表明:第一,调解是在经过仲裁庭调查和辩论后,查清事实、分清是非的基础上进行的;第二,仲裁调解必须坚持当事人双方自愿的原则,不能强迫;第三,对于调解达成协议的,既可以制作调解书,也可以制作裁决书;第四,根据调解协议所制作的调解书与裁决书具有同等法律效力;第五,调解不成的,应当及时裁决,而不能久调不决。
此外,仲裁法第52条还对调解书的内容、送达、生效时间及反悔后的处理等问题作了如下规定:“调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的,仲裁应当及时作出裁决。”
在这里,有必要将仲裁程序中的调解与仲裁程序中的和解加以区别:调解是在仲裁庭主持下进行的,而和解则是当事人自身的行为,没有仲裁庭的主持。但仲裁和解与仲裁调解一样,也将产生一定的法律后果。仲裁和解亦为我国仲裁立法所确认,仲裁法第49条规定:“当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。”可见,仲裁和解可以通过将和解协议变为仲裁裁决书或者由申请人撤回仲裁申请的方式终结仲裁程序,但必须经仲裁庭批准。仲裁法第50条还规定:“当事人达成和解协议,撤回仲裁申请反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。”这一方面表明,我国仲裁法允许当事人有条件地反悔和解协议,即只限于达成和解协议后当事人撤回仲裁申请的情况才可以反悔,对于根据和解协议已经作出裁决书的不能反悔;一方面又规定反悔和解协议的解决程序,即当事人可以根据仲裁协议重新申请仲裁。
5.作出裁决
当仲裁庭辩论终结,调解不成时,即应由仲裁庭作出裁决。由三名仲裁员组成仲裁庭仲裁的案件,根据仲裁法第53条的规定,裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。仲裁裁决书,应当按照仲裁规则的规定向当事人宣XXX送达。此外,仲裁法第54条至第57条及第42条第2款还对仲裁裁决涉及的一些具体问题作了如下规定:
(1)裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的,可以不写。裁决书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可以不签名。
(2)仲裁庭裁决纠纷时,其中一部分事实已经清楚的,可以就该部分先行裁决。
(3)被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。
(4)对仲裁裁决中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项,仲裁庭应当补正;当事人自收到裁决书之日起三十日内,可以请求仲裁庭补正。
(5)裁决书自作出之日起发生法律效力。
仲裁程序中的开庭活动,可以反映仲裁活动的基本情况,是仲裁调解和仲裁裁决的重要依据,并有利于仲裁机构总结经验,搞好仲裁工作。因此,仲裁法第48条规定:“仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参与人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的,有权申请补正。如果不予补正,应当记录该申请。笔录由仲裁员、记录员、当事人和其他仲裁参与人签名或者盖章。”
(八)仲裁裁决的撤销
我国仲裁实行一裁终局的制度,仲裁裁决与法院判决有同等法律效力,当事人应当履行裁决,一方当事人不履行的,另一方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。仲裁裁决是终局的,但这并不意味着所有仲裁裁决都是有效的或不可废弃的。例如,在发现仲裁程序上存在严重缺点,仲裁员有受贿行为,作为裁决依据的证据是伪证以及发现足以影响裁决的新证据等情况时,而一方当事人仍一味坚持裁决的终局性,显然是不公正的。
依我国仲裁法第58条的规定,对于国内仲裁裁决,如果当事人能够提出证据证明裁决具有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:
(1)没有仲裁协议的;
(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;
(3)仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的;
(4)裁决所根据的证据是伪造的;
(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;
(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
根据我国仲裁法第70条及民事诉讼法第260条第1款的规定,对于涉外仲裁裁决,如果当事人能够提出证据证明裁决有下列情形之一的,人民法院可裁定撤销:
(1)当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;
(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;
(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;
(4)裁决事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
另外,无论是国内仲裁或涉外仲裁,如果人民法院认定该裁决违背社会公共利益,应当裁定撤销。
申请撤销仲裁裁决,应提交申诉状,包括下列事项:(1)当事人的姓名、法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织及其主要负责人的姓名;(2)原仲裁委员会名称、地址,案件编号和案由;(3)申请请求和所根据的事实及理由;(4)证据和证据来源及证人姓名、住所等。申请人应根据实际需要提出副本,按人民法院规定预交诉讼费。人民法院收到申诉状,并立案后,应该通知原仲裁委员会及申诉人、当事人等,开始审理程序。
我国仲裁法规定:当事人申请撤销裁决的,应当自收到裁决书之日起6个月内提出。
人民法院受理撤销裁决申请后,应依照民事诉讼法有关规定组成合议庭。首先应审查当事人提出撤销裁决的申请是否超过申请时效,即当事人是否是在收到裁决书后6个月内提出,如超过申请时效,则应裁定驳回申请。若未超过申请时效,则应根据申请人提供的证据进行审查。对于国内仲裁裁决如有下列情形的,应予撤销: (1)没有仲裁协议的;(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(4)裁决所根据的证据是伪造的;(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决的行为的。对于涉外仲裁裁决,如有下列情形之一的,应予以撤销:(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;(4)仲裁的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
另外,若人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,也应当裁定撤销。
人民法院受理撤销裁决的申请后,若认为可以由仲裁庭重新仲裁,可通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁,并应裁定中止撤销程序。若仲裁庭拒绝重新仲裁,则人民法院应当裁定恢复撤销程序。
若一方当事人申请撤销裁决时,另一方当事人已向人民法院申请执行裁决,则人民法院应当裁定中止执行。经过审理,人民法院裁定撤销裁决的,应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的,人民法院应当裁定恢复执行。
对于申请撤销国内仲裁裁决的,人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定,该裁定一经作出即具有法律效力,当事人不得上诉。裁定书应当载明申请人的名称、地址,请求的事项及其理由,人民法院认定的事实,裁定结果及其根据,并由合议庭成员及书记员署名,加盖人民法院印章。裁定结果应经合议庭评议,实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录,由合议庭成员签名,评议中的不同意见,必须如实记入笔录。
仲裁裁决被人民法院依法裁定撤销的,当事人对该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉。
当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。所以,如果裁决因为没有仲裁协议或者裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁而被人民法院撤销的,当事人如仍想通过仲裁方式解决其纠纷,则必须重新达成仲裁协议,否则只能向人民法院起诉。此外,如当事人订有仲裁协议且仲裁事项属于协议范围,仲裁委员会有权仲裁,但该裁决由于程序违法或证据不足或仲裁员索贿受贿、枉法裁决,或裁决违背社会公共利益等原因而被人民法院撤销,如当事人仍想通过仲裁方式解决争议,也必须重新达成仲裁协议。因为即使当事人曾经订有仲裁协议,但由于已经依据该协议进行了仲裁,协议效力已尽。故裁决被撤销后,当事人必须重新达成仲裁协议才能再次仲裁,否则只能向人民法院起诉。
(九)仲裁裁决的执行
仲裁庭作出仲裁裁决后,双方当事人应当自觉、全面、及时地履行裁决内容中所确定的义务。仲裁裁决书自作出之日起,即具有法律效力。除经法律程序撤销以外,均有国家强制力作后盾,可通过人民法院强制履行,当事人拒绝履行的,将承担相应的法律后果。
民事诉讼法第232条规定:“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息,被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应支付迟延履行金。”这里的其他法律文书即包括仲裁裁决,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第295条也对当事人不履行判决、裁决等法律文书确定的义务应承担的后果作了重申和具体解释。这些规定的目的在于惩罚不履行义务的当事人,并督促其自觉履行。
1.申请执行的提出
我国仲裁裁决的执行,只有当事人申请执行的,人民法院才予以执行,不存在仲裁机构移送执行的情况。仲裁法第62条规定:“当事人应当履行仲裁裁决,一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的规定向人民法院申请执行。”我国民事诉讼法第217条第1款规定:“对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”
这里所谓有管辖权的人民法院,根据民事诉讼法第207条第2款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第256条第2款的规定,是被执行人住所地或者被执行人财产所在地人民法院。具体是向被执行人的住所地法院还是财产所在地法院申请,由申请执行人自己选择,当事人分别向上述法院申请执行的,由最先接受申请的人民法院执行。这是关于执行仲裁裁决的地域管辖的规定。至于仲裁裁决由哪一级别的人民法院执行,目前,法律尚无明文规定,可以比照各高级人民法院制定的本省、直辖市、自治区法院民事、经济案件级别管辖的规定办理;各地的规定一般均是按照标的额划分级别管辖的。但是,我国仲裁法没有地域管辖和级别管辖,仲裁法第58条规定,申请撤销仲裁裁决时,有管辖权的是仲裁委员会所在地的中级人民法院。这样,根据法律规定,有权撤销仲裁裁决的人民法院和应该执行的人民法院,有可能不是同一个法院。具体适用时,还须要加强协调。
向人民法院申请执行仲裁裁决,应提交申请执行书及仲裁裁决书,交纳申请执行费,并应尽可能在申请书中一并或单独提供裁决书履行情况、被申请执行人的财产状况、财产处所、银行账号等情况。
2.不予执行的情形
我国仲裁法第63条规定:被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第217条第2款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行。
根据民事诉讼法第217条第2款的规定,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审议核实,裁定不予执行。
(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的。从这一规定可以看出,我国民事诉讼法要求仲裁在协议的基础上进行,当事人之间须有仲裁协议而且仲裁协议必须具备书面形式。否则,仲裁裁决就可能会因当事人一方请求而不能予以执行。但是,将民事诉讼法的这一规定,适用于所有仲裁也不合理,例如劳动争议,我国目前是实行强制仲裁,因此,要求当事人之间签订仲裁协议,实际上没有任何意义。此外协议仲裁和非协议仲裁,不仅仅是当事人之间是否存在仲裁协议的问题,实行协议仲裁的,现代仲裁程序中的一系列规定都要予以修改,如仲裁员的产生,仲裁机构的选择,裁决的效力,仲裁与诉讼的关系等等。因此,必须做好民事诉讼法与现行仲裁法之间的协调工作,否则,民事诉讼法这一规定形同虚设。
(2)裁决事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。所谓裁决事项不属仲裁协议的范围,是指仲裁机关作出裁决所解决的争议不属仲裁协议中当事人约定提交其仲裁的争议的范围。
所谓仲裁机构无权仲裁,是指仲裁机构对依法不能提交仲裁的争议进行了仲裁并作出仲裁裁决。从文义上说,无权仲裁包括两种情况:一是依法无权仲裁,如当事人不能行使处分权的某些法律关系争议,如有关行政争议等。二是当事人未授予仲裁权,其中包括当事人之间不存在协议以及仲裁机关超越仲裁协议的范围进行的仲裁。由于后一种无权仲裁前面已作专门规定。因此,民事诉讼法中所谓的无权仲裁仅指狭义的无权仲裁即依法无权仲裁。
从各种法律的规定来看,对仲裁机关依法不能进行仲裁的争议进行仲裁而作出的裁决一般都将其收入法院可依职权不予执行的理由,而我国民事诉讼法则将其作为当事人请求不予执行的理由。从立法理由来看,我国民事诉讼法作这样的规定,主要是考虑了当时仲裁适用的范围较窄,而且,我国的国内仲裁机关都属行政机关,因此,这样处理可以使仲裁的适用范围有所扩大,一般也不会损害国家和社会公共利益。但随着我国仲裁制度的改革和仲裁机构的性质变化,这样规定是不适当的,因为仲裁机关对法律规定不能仲裁的争议进行仲裁是仲裁机构滥用职权的一种表现,而这种行为会妨碍国家和社会公共利益。如果法院对其裁决予以承认执行,则等于是认可了仲裁机构的不法行为,所以在仲裁机关依法无权仲裁的情况下,法院应依职权不予承认、执行比较妥当。
(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的。在实行协议仲裁制度的各国,一般都要求仲裁庭的组成及仲裁程序不得违反仲裁协议,因为,仲裁权产生于当事人的授权。因此,仲裁权的行使必须按照当事人的意愿进行,仲裁庭实际上就是具体行使仲裁权的主体,因此,其仲裁员的选任及仲裁庭的组织方式,必须符合当事人的意愿。仲裁程序是仲裁权的行使过程,是仲裁协议的延伸。因此,也必须符合仲裁协议的要求。在我国,仲裁法对仲裁庭的组成及仲裁程序都有明确的规定,因此,民事诉讼法要求仲裁庭的组成及仲裁程序应符合法律规定。
(4)认定事实的主要证据不足的。当今世界各国一般都规定在仲裁裁决承认和执行过程中,法院对仲裁裁决的事实认定问题一般不予审查,也不得以仲裁人认定事实错误为由而拒绝承认执行。我国民事诉讼法这样规定,也是考虑到我国目前仲裁制度和仲裁实践的具体情况作出的,但应该注意的是,这里所指的证据是指认定事实的主要证据,而不是一般证据。所谓主要证据:应该根据以下两点:a该证据证明的事实是仲裁裁决的主要事实依据;b该证据是认定这种事实的主要证据。如果某一事实与仲裁裁决确定的实体法律关系没有重大影响,则缺乏证明这一事实存在的主要证据时,法院不能拒绝承认执行。同样如果某一证据仅是认定某一主要事实的次要证据,而不是主要证据,其欠缺不会影响仲裁裁决认定的主要事实的存在,则也不能以其欠缺为由,拒绝承认和执行。
(5)适用法律确有错误的。对仲裁裁决适用法律是否存在错误进行审查,属于仲裁裁决实体审查的范围,从各国的仲裁裁决承认执行制度的发展过程来看,早期各国的法律没有法院对仲裁裁决的实体审查权,但目前各国法律一般都规定法院无权审查仲裁裁决的实体问题。我国民事诉讼法这样规定主要是因为当时我国国内仲裁具有行政仲裁性质,仲裁机关必须严格按我国法律规定进行仲裁,因此,仲裁裁决的作出必须要有法律依据,如果法律依据存在问题,当然要影响仲裁裁决的效力。而在西方各国,由于实行民间仲裁,法律并不要求仲裁人严格适用国内法,除依法进行仲裁外,仲裁人还可以根据仲裁协议,按公正原则进行仲裁,因此法律适用不够准确,甚至不适用法律一般都不能影响仲裁裁决的效力。
我们认为,为了充分发挥仲裁的作用,人民法院在适用这一项规定时,应着重审查仲裁裁决人适用的主要法律依据是否有明显错误,是否违背法律的强制规定。
(6)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
在确定是否根据上述情形不予执行的问题上,应明确以下几点:
一是在一方当事人提出执行申请后,人民法院对上述情形不主动进行审查,而是须经对方当事人提出申请及提供证据证明有上述情形之一的,人民法院才予以审查。
二是人民法院对上述情形的审查必须组成合议庭进行,这是为在程序上保证审查的严肃性,经审查核实后,才能确定不予执行。
三是经审查核实有上述一种或几种情形后,须作出不予执行的裁定。
此外,根据民事诉讼法第217条第3款的规定,人民法院可依职权主动审查仲裁裁决是否违背社会公共利益(当然也可能由被执行人提出申请),在认定该裁决违背社会公共利益的情况下,也可裁定不予执行。
民事诉讼法规定的六种不予执行情形与仲裁法第58条规定的应当撤销仲裁裁决的情形基本相同。有所不同的是不予执行的情形包括裁决适用法律错误的情况,而撤销裁决的情形全部出于程序上的理由,这一点在具体操作中应予注意。
根据仲裁法第9条第2款、民事诉讼法第217条第2款和最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第278条的规定,仲裁裁决被人民法院依法裁定不予执行的,当事人双方就该纠纷可以重新达成仲裁协议,再向仲裁机构申请仲裁,如未达成仲裁协议,也可以向人民法院起诉。
3.执行的中止和终结
中止执行是指在执行过程中,发生某种特殊情况而使执行程序暂时停止,待情况消失后,执行程序再继续进行。
我国仲裁法第64条规定,一方当事人申请执行裁决,另一方当事人申请撤销裁决的,人民法院应当裁定中止执行。申请撤销是仲裁法规定的仲裁监督程序内容之一。根据该法规定,在收到裁决书之日起6个月内,当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该裁决。受理法院须组成合议庭审查核实有该法第59条第2款规定的各种情形之一的,应该裁定撤销。但在正式作出裁定撤销裁决之前,有管辖权的法院已根据另一方当事人的申请开始执行,裁决是否可以继续执行即成为问题,为此,仲裁法作出关于中止执行的规定。也就是说,在执行裁决过程中,发生了一方申请撤销裁决的特殊情况,人民法院暂时停止执行,最后视受理撤销申请的法院是否作出撤销决定,再决定恢复执行还是终结执行。
在实际操作中应注意,仲裁法第64条的规定表明,一方申请撤销裁决,是中止执行的法定事由,因此,在执行过程中,一旦有一方当事人提出申请撤销裁决的情况,执行法院即应当裁定中止执行,而不是可以裁定中止。这不同于法院判决、裁定的执行。对此,民事诉讼法所确定的原则是申诉或再审不影响对判决裁定的执行。其主要原因在于对法院判决提起申诉或再审的案件,通常是经过两审终审的,其中错误的可能性不是很大。而仲裁裁决是一裁终局,所以一旦申请撤销,则应中止执行。
在实践中,还有可能发生在仲裁裁决生效之后,一方当事人尚未申请执行时,另一方当事人即向法院申请撤销该裁决的情况。我们认为在此种情况下,受理撤销申请的法院可以直接作出书面裁定,中止执行仲裁裁决。当事人可持此裁定阻止对方当事人申请执行或向执行法院出示中止执行裁定书,执行法院应视同本院作出的裁定一样落实。因为这种中止执行是法定的,由哪个法院作出都一样。
中止执行的裁定,依法不准上诉,在裁定书送达当事人后立即生效,执行程序暂时停止。
此外,还应注意中止执行的时间,只能是在执行完毕之前。在执行完毕后,当事人申请撤销裁决的,则不存在中止执行的问题了。此后,受理撤销申请的法院如作出撤销该仲裁裁决的裁定,当事人只能依法要求执行回转。
除上述中止执行裁决的情况外,我国民事诉讼法第234条关于中止执行的一般规定也适用于仲裁裁决的中止执行,这些情形包括:
(1)申请人表示可以延期执行。申请执行是申请人的权利,申请人表示可以延期执行,是申请人对权利的处分,人民法院应尊重其权利,裁定中止执行。申请人的表示既可以是书面的,也可以是口头的。
(2)案外人对执行标的提出确有理由的异议。案外人认为人民法院的执行将侵犯其合法的权益时,可以提出执行异议。执行人员应就有异议的问题进行审查。经审查认为执行异议确有理由的,应报经院长批准,裁定中止执行。此外《最高人民法院关于贯彻执行〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第257条还进一步解释,这种情形下的中止执行,应当限定案外人依该条规定提出异议部分的财产范围,对被申请执行的其他财产,不应中止执行。
(3)一方当事人死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务。如果是申请人死亡,需要等待其继承人继承权利;如果是被执行人死亡,则要等待其继承人承担义务。等待继承期间,应中止执行,待继承人继承权利或承担义务后,执行程序继续进行。
(4)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的。
(5)人民法院认为应当中止执行的其他情形。
执行过程中,可能会发生一些难以预料的情况,也可能使执行暂时停止。从司法实践来看,人民法院认为应中止执行的其他情况包括:被执行人下落不明,短期内无法执行;被执行人出国,短期内不回国;被执行人因病住院治疗,短期内无法康复等等。实践中还会遇到一些新情况,是否需要中止执行,由人民法院掌握。
中止执行后,即存在恢复执行的问题。恢复执行,是指中止执行的特殊情况消失,重新对执行标的进行执行。民事诉讼法第234条第2款作了原则规定,此规定适用于各类中止执行后恢复执行的情况。我国仲裁法第64条第2款规定,撤销裁决的申请被裁定驳回的,人民法院应当裁定恢复执行。
根据最高人民法院的
司法解释,对法院判决、裁定的恢复执行不需要重新制作出撤销原中止执行的裁定,只要经院长批准,从恢复执行程序起,原中止执行的裁定自动失去效力。但中止执行前的一切执行活动仍然有效。实践中也不必以裁定宣布恢复执行。这种做法实际上不很恰当。而仲裁裁决的恢复执行,根据仲裁法规定,明确要求应用裁定的形式宣布恢复执行。此裁定当然不是撤销原中止执行的裁定,中止执行裁定是根据当时的特殊情况作出的,而并非出现错误。但用一个新的裁定宣布恢复执行却是合适的。
所谓终结执行,即在执行过程中,因为发生某种特殊情况,执行程序没有必要或不可能继续进行,从而不再执行,结束执行程序。
民事诉讼法第235条规定了终结执行的各种情形,其中与仲裁法的规定相对应的是第(1)项,即“据以执行的法律文书被撤销的”情形。仲裁法第64条第2款规定,人民法院撤销裁决的,应当裁定终止执行。仲裁裁决被撤销,就失去了执行依据,因而必须终结执行。
此外,民事诉讼法第235条第(1)项关于终结执行情况的其他规定,有些同样适用于对仲裁裁决的执行。这些情形有:
(1)申请人撤销申请。申请执行是申请人的权利。申请人撤销执行申请,或请求人民法院结束执行程序,是申请人对权利的处分。这种处分既包括对实体权利的处分,也包括对程序权利的处分。如果这种处分不损害国家、集体或他人的合法权益,并且是申请人自己意志的表示,人民法院应裁定终结执行。
(2)作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人。在执行过程中被执行人死亡,如果有继承人承担义务或有遗产可供执行,执行程序仍可继续或经中止后继续。
(3)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的。终结执行必须同时具备这三点,缺一不可,被执行人也只限于公民。
对终结执行的裁定,于送达当事人后立即生效,当事人不能上诉或申请复议。
4.执行措施
执行措施是指民事诉讼法规定的,人民法院依法强制义务人履行义务的方法和手段。人民法院依法采取执行措施,强制被执行人履行法律文书所确定的义务,是国家强制力的体现。
由于执行标的和具体执行事项的不同,法律规定了不同的强制措施。人民法院在执行时,根据具体情况,采取相应的执行措施。根据民事诉讼法的规定,执行措施有下列几种:
(1)查询、冻结、划拨被执行人的银行存款
查询是指人民法院向银行、信用合作社及其他非银行金融机构和其他有储蓄业务的单位,如开展邮政储蓄业务的邮电局等,调查有关被执行人的存款情况。
冻结是指人民法院对被执行人在银行、信用合作社、非银行金融机构及其他有储蓄业务的单位所存的款项,采取不准被执行人提取或处分的一种临时性限制措施。
划拨是指人民法院通过银行、信用合作社、非银行金融机构或其他有储蓄业务的单位,将被执行人的存款按照人民法院协助执行通知书所确定的数额,划拨到申请执行人或其指定的其他账户上去的一种措施。
采取上述措施时,有关的银行等单位均应予以协助,不能拒绝。在经过查询弄清被执行人的存款情况后,人民法院可以裁定冻结被执行人的存款。如果被执行人在此后自动履行了义务,则法院可以解除冻结。如果经过一定期限后仍不履行义务,则法院可以将其存款划拨到申请执行人的账户上。有时人民法院也可以不经过冻结而直接划拨。
(2)扣留、提取被执行人的收入
这一措施主要是针对作为个人的被执行人采取的。收入指被执行的个人的工资收入、奖金、劳动报酬以及其他一切合法收入。扣留、提取,是指从被执行人的应得收入中扣留、提取其应当履行义务的数额,交给申请执行人。采取这一措施也须有掌握被执行人收入来源的有关单位和个人的协助。另外应注意保留被执行人的必要生活费用。
(3)查封、冻结、拍卖、变卖执行人的财产
这项措施是针对被执行人的有形财产,即实物财产,包括动产,如机器、设备、原材料、在途材料、成品、半成品、库存物资、货物等等;也包括不动产,如土地、房屋及其他地上建筑物;还包括特殊动产,如汽车、船舶、飞机等由有关部门掌握其“户籍”的机动运输工具。
查封是指把被执行人的财产贴上人民法院的封条,就地封存,禁止任何人动用、转移或作其他处理。
扣押,是指人民法院把被执行人的财产运到其他场所加以扣留,不准被执行人占有、使用或处分。扣押可以说是一种易地查封。
拍卖,是指将已查封、扣押的财产,以公开竞争的形式确定价格,出卖给出价最高的买受人,之后将拍卖所得价金扣除拍卖费用后交付申请执行人。
变卖,是指对已查封、扣押的被执行人财产,不经公开竞价拍卖的方式,而由人民法院自行确定公平合理的价格,或交有关部门作权威性估价后,迳行出卖给买受人,以卖得价金偿付申请执行人。
(4)强制交付法律文书所指定交付的财物或票证
前面三种执行措施基本是为执行法律文书所确定的金钱偿付义务而设。本项所述是就法律文书所确定的交付特定财物或票证的内容所采取的一种执行措施。财物可以是种类物,也可以是特定物。票证包括有价证券,如股票、债券、国库券、存款单、票据等,也包括单据,如提单、提货单、仓单、发票等,以及各种产权证书、执照等。
上述财物或票证如在被执行人手中,则人民法院可以传唤双方当事人到场,当面交付,或由人民法院执行员收取后转交;如由其他有关单位或个人持有,则人民法院可以通知持有人协助转交给申请执行人。被执行人或持有人拒不交出的,人民法院可以动用强制力迫使其交出。
(5)搜查被执行人隐匿的财产
如果被执行人不履行法律文书所确定的义务,并将财产隐匿起来,则人民法院可以发出搜查令,对被执行人的身体、住所或财产可能隐匿的地点进行搜查。这种搜查为合法搜查。
(6)强制被执行人迁出房屋或土地
无论是法律文书直接要求被执行人迁出土地或房屋,还是人民法院在执行法律文书规定的其他义务内容时需要处分被执行人的房屋和土地时,人民法院均可以采取强制措施,迫使被执行人迁出。具体主要是指强制被执行人退出、撤离土地或房屋,以及将土地或房屋之上的或之中的财物搬出。被执行人拒不搬出财物的,人民法院可以将其财物搬运至指定场所,点交给被执行人。如其拒绝接收,则由此造成损失由其负责。
(7)强制执行法律文书所指定的行为
法律文书如确定被执行人必须履行某种特定的行为(包括积极的作为和消极的不作为),而被执行人不履行的,如迁出房屋、赔礼道歉、登报澄清事实等,人民法院可以采取罚款等强制措施迫使其履行,或指定其他人代为履行,因履行而发生的费用由被执行人承担。
四、产品质量民事纠纷的诉讼解决
产品质量民事纠纷除了可以通过当事人自行协商、调解和仲裁方式加以解决外,还可以向人民法院提起诉讼解决,即产品质量民事纠纷当事人依法向人民法院起诉,请求人民法院行使国家审判权,依法解决纠纷以保护自己合法权益。由于诉讼解决方式是通过国家司法机关——人民法院以司法程序处理,故又称司法解决。与其他解决方式相比,权威性更高,具有程序的严格法定性和裁判的强制执行性等特点。
(一)起诉和受理
起诉是指民事主体由于自己的民事权利受到他人非法侵犯或与他人发生争议,为保护自己合法权益而向人民法院提起的,请求人民法院行使国家审判权依法解决纠纷或争议的行为。
起诉是民事主体依法享有的一项重要的诉讼权利,是一种民事诉讼法律行为,可能引起诉讼程序的开始和诉讼活动的进行。因此合同当事人向人民法院起诉必须具备法定的条件,否则人民法院将不予受理。这些条件包括实体上的条件和程序方面的要求。具体地有以下几项:
1.原告必须是与本案有直接利害关系的法人、其它经济组织、个体工商户或农村承包经营户。所谓“直接利害关系”,是指作为原告的当事人一方与诉讼标的有直接的权利、义务关系,即本案应享有权利或承担义务的直接承受者。
2.起诉必须有明确的被告。原告起诉必须指明谁是被告,即是谁侵犯了原告的合法民事权益或与原告发生争议。如果被告不明确,原告的起诉没有特定的对象,诉讼程序就无法进行。
3.起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。
所谓具体诉讼请求,是指原告起诉期望达到的目的,是人民法院据以确定审判范围、行使国家审判权以解决双方当事人争议的依据。原告起诉必须说明要求人民法院保护其什么权利,要求人民法院判决被告履行什么义务,或者变更什么法律关系,或者确定什么法律关系是否存在。
所谓事实、理由,系指原告提出的诉讼请求的法律事实和证据事实。原告起诉,必须叙明起诉的理由并用充分的事实根据对此加以证实来支持自己提出的诉讼请求。事由和理由,包括原、被告之间法律关系发生、变更、消灭的事实,也包括证明这些事实的有关证据。这里的事实根据主要包括以下几项:
(1)经济合同或协议的正本或副本;
(2)双方来往的文书、电报、图表、电话记录、录音等;
(3)能够证明原、被告双方经济法律关系的发生、变更和消灭的其他事实和证据。
4.起诉必须属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。所谓属于人民法院受理民事诉讼的范围,是指当事人之间的争议属于人民法院主管的民事纠纷的范围。人民法院依民事诉讼法受理的案件,必须属于人民法院行使审判权的范围,如果属于其他机关行使职权的范围,人民法院则不予受理。
管辖是指人民法院在受理第一审案件的分工和权限。原告必须向对本案有管辖权的人民法院起诉。人民法院受理案件采取级别管辖和地域管辖原则。级别管辖即按照法院组织系统,根据案件的性质、繁简程度、影响的范围,划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限的管辖。根据我国民事诉讼法的规定,最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件和认为应由其审理的案件。高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的案件,中级人民法院管辖重大涉外案件、在本辖区内有重大影响的案件以及最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。省、自治区、直辖市高级人民法院可以决定所辖区域内级别管辖的划分。地域管辖是按照人民法院的辖区和民事案件的隶属关系所划分的诉讼管辖。
经济合同纠纷案件的管辖除上述的一般原则外,还可以由合同双方当事人依法在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。此外,因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或被告住所地人民法院管辖。
5.原告起诉必须在法定的诉讼时效期间内进行。诉讼时效,是经济合同当事人向人民法院请求保护其合法权利的法定期限。超过法定期限的起诉,人民法院将不予受理。经济合同纠纷案件应按民法通则之规定,分别适用二年或一年的时效。
起诉除了应具备上述五个条件外,还必须依法办理起诉手续。经济合同纠纷案件的原告起诉必须向人民法院递交起诉状,并按被告的人数提供若干份副本。
起诉书是一种重要的诉讼文书,是原告向人民法院提出诉讼请求并借以引起诉讼程序发生,实现其诉讼请求的意思表示。依我国民事诉讼法的规定,起诉书依法应当载明下列事项:
1.当事人基本情况。当事人是个体工商户或农村承包经营户的,应写明其姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所,当事人是法人或其它经济组织的,应写明其名称、住所和法定代表人或主要负责人的姓名、职务。
2.诉讼请求和所根据的事实和理由。这项内容是经济合同起诉状的主要内容,是人民法院对案件进行审判的重要材料。主要应当写明合同当事人双方发生纠纷的时间、地点、原因、事实情节和经过,重点写明双方争执的焦点和被告应承担的责任。
3.证据和证据来源,证人姓名和住所。充分的证据材料对原告的诉讼请求及事实理由能起积极的支持作用。原告在起诉状中,应当提供能够证明案件事实和自己主张的各种证据及其来源。提供书证、物证、视听资料的,应在递交起诉状时一并递交人民法院;提供证人的,应记明证人的姓名和住所,便于人民法院调查。值得注意的是,原告提供的证据和证据来源,是指能够证明自己诉讼请求和证据。至于其诉讼请求是否成立,证据是否确实可靠,有待人民法院查明。在起诉状中,当事人只要写明了证据和证据来源即可。
人民法院在接到原告起诉状后,经过审查,认为符合起诉条件,决定立案予以审理的行为,就是受理。人民法院在接到原告起诉状之日起7日内,决定受理并通知当事人;对不符合起诉条件的,裁定不予受理并说明理由。
受理产生以下法律效果:
1.民事诉讼程序开始,民事诉讼法律关系正式成立;
2.受诉法院取得了对诉讼案件的审判权;
3.起诉人、被指控人取得了原告和被告的诉讼地位。
人民法院决定受理案件后,应在5日内将起诉状副本发送被告,被告在收到起诉状副本之日起15日内提出答辩状。被告提出答辩状的,人民法院应当在收到之日起5日内将答辩状副本发送原告。被告不提交答辩状的,不影响人民法院的审理。
起诉是诉讼当事人的诉讼行为,受理是人民法院的诉讼行为,二者各有其特点;但二者的关系十分密切,起诉是受理的前提,受理是起诉的结果。由于民事诉讼实行不告不理原则,因而,只有纠纷当事人的起诉与人民法院的受理相结合,才能引起诉讼程序的开始,为经济合同纠纷的诉讼解决铺下道路。
(二)管辖的确定
发生产品质量民事纠纷,当事人双方不愿意协商、调解或者协商、调解不成,或者未达成仲裁协议的,当事人就向人民法院提起民事诉讼。向哪一个人民法院提起诉讼的问题,这就涉及到诉讼管辖。管辖是划分各级人民法院和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。这一概念包括两层意思:一是指首先要确定某一民事案件应当由哪一级人民法院管辖,二是指要确定在同级人民法院中该案件具体由哪一个人民法院管辖。这就是民事诉讼法规定的级别管辖、地域管辖。
1.级别管辖
级别管辖,就是根据案件的性质、影响的范围、简单、复杂的程度,在上下级人民法院之间进行分工、划分权限,确定由哪一级人民法院审理民事案件。我国现在设有四级人民法院:一、最高人民法院;二、高级人民法院,包括省、自治区、直辖市人民法院;三、中级人民法院,包括在省、自治区内在地区设立的中级人民法院,在直辖市内设立的中级人民法院,省、自治区辖市设立的中级人民法院,自治州中级人民法院;四、基层人民法院,包括县人民法院、市人民法院、自治县人民法院、市辖区人民法院。各级人民法院都是国家审判机关,代表国家对各类案件进行审判。
(1)基层人民法院受理第一审案件的范围。我国民事诉讼法第18条规定,基层人民法院管辖的第一审民事案件是除了由中级、高级和最高人民法院管辖的第一审民事案件以外的所有民事案件。因为基层人民法院分布广、数量多,全国有近3000个基层人民法院,且大量的民事纠纷都发生在基层,规定基层人民法院管辖第一审民事案件,便于人民法院调查取证、开庭审理和执行。
(2)中级人民法院管辖的条件。根据民事诉讼法第19条的规定,对于重大涉外案件和在本辖区内有重大影响的案件,由中级人民法院管辖。所谓重大涉外案件,一般是指对外影响较大、争议标的数额较大或者案情较为复杂、疑难的案件。中级人民法院管辖这两种案件,可以有两个途径:一种是本辖区的基层人民法院受理案件后,认为该案件属于重大的涉外案件或者该案件的影响超出了本辖区,可以报请中级人民法院管辖;另一种是中级人民法院认为本辖区内的基层人民法院受理的案件属于重大的涉外案件或者该案件的影响较大,除在该基层人民法院的辖区内有影响外,还影响到中级人民法院的其他辖区,中级人民法院可以主动将该案件提审。
(3)高级人民法院管辖的案件。根据民事诉讼法第20条的规定,在高级人民法院辖区内有重大影响的第一审民事案件,由高级人民法院管辖。所谓在高级人民法院辖区有重大影响的案件,是指案件在本省、自治区、直辖市范围内有重大影响。高级人民法院管辖这类案件可以有两个途径:一是中级人民法院受理案件后,认为该案件在本省、自治区、直辖市范围内有重大影响,可以报请高级人民法院管辖。二是高级人民法院认为本辖区的中级、基层人民法院受理的民事案件,在本省、自治区、直辖市范围内有重大影响的,可以将该案件提审。
(4)最高人民法院管辖的案件。根据民事诉讼法第21条的规定,最高人民法院管辖下列第一审民事案件:(1)在全国有重大影响的民事案件;(2)认为应当由本院审理的案件,如争议的标的数额很大的案件,涉及面广、案情很复杂、疑难的案件,对外关系较为重大的案件,或者认为在全国具有典型性可以作为案例的案件等。这两类案件的管辖主要由最高人民法院确定,最高人民法院可以主动将高级、中级、基层人民法院受理的案件提审。这一类案件,也可以由高级人民法院报请最高人民法院管辖。
2.地域管辖
按照人民法院的辖区和当事人住所地、诉讼标的所在地或者引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地的关系,划分管辖范围的,称为地域管辖。级别管辖只解决由哪一级人民法院管辖的问题,而地域管辖则是为了解决同级人民法院之间由哪一个人民法院审理第一审案件的问题。地域管辖分为两种:
(1)一般地域管辖。即地域管辖的一般原则,是以当事人住所地来划分案件管辖法院的。通常情况是原告就被告,特殊情况可以由原告住所地人民法院管辖。根据民事诉讼法第22条的规定,对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。所谓住所地是指公民以他的户籍所在地的居住地;法人或者其他组织以它的主要办事机构地为住所地。所谓经常住所地是指公民在其户籍所在地以外的连续居住一年以上的所在地为经常住所地。
(2)特殊地域管辖。是以诉讼标的所在地或者引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准,来划分案件管辖法院。如因合同提起的诉讼,被告住所地或者合同履行地人民法院都有管辖权,原告可以选择其中一个人民法院起诉。又如,因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖,原告可以选择其中一个人民法院起诉。票据支付地是指凭票据付款人的住所地。
3.产品质量民事纠纷诉讼中管辖的确定
民事诉讼法是根据不同的案件性质来确定管辖的,因此,确定因产品质量民事纠纷而发生的诉讼管辖也应按照民事诉讼法的规定执行。但产品质量民事纠纷是属于侵权责任的诉讼,还是属于合同责任的诉讼,有着不同的理解。有的人认为,是侵权责任诉讼,也不排除合同责任诉讼,因而,从保护消费者的角度出发,应当允许消费者自由选择其一进行诉讼;有的则认为,应是侵权责任诉讼,不能依照合同提起诉讼。我们认为第一种观点比较符合实际,产品质量民事责任,可以是侵权责任,也包括合同责任,还可能是侵权责任与合同责任的竞合,因此,消费者可以根据侵权损害提起诉讼,也可以根据合同提起诉讼,将选择权赋予了消费者,以保证其合法权益。
依据侵权责任起诉的,则按照民事诉讼法第22条的,由侵权行为地人民法院管辖。侵权行为地包括侵权行为发生地和结果发生地。就产品责任诉讼而言,侵权行为发生地应理解为缺陷产品出售的地点,结果发生地,是指缺陷产品给消费者造成实际损害的地点,也就是消费者在使用过程中发生损害的场所。消费者可以在侵权行为的发生地和侵权行为的结果地二者之间选择一个进行起诉。依据合同而提起的诉讼,通常是指消费者向出售缺陷产品的销售者所在地提起诉讼。
消费者可以选择依侵权行为起诉或者依合同起诉,这是法律赋予消费者的权利。消费者可以选择有利于自己的责任形式向被告要求损害赔偿,但消费者不得同时以两种责任形式要求赔偿。
4.指定管辖
指定管辖是指上级法院根据法律规定和实际情况,指定某个下级法院行使管辖权。发生指定管辖的情况有:
(1)发生了人民法院无法抗拒的事故或由于审判人员被申请回避不能组成法庭审理某一案件,由其上级人民法院指定;
(2)两个法院之间对案件管辖权发生争议,双方协商解决不了的,报请其同上级人民法院指定。
5.移送管辖
移送管辖包括无管辖权的法院将已受理的案件移送给有管辖权的法院和有管辖权的法院将案件的管辖权及案件一起转移给原本没有管辖权的法院,使之有权受理案件两种情形。第一种情形属案件移送,多发生在同级人民法院之间,是依法必须移送的;第二种情形属管辖权的移送,多在上下级人民法院之间进行,是依法酌定的。
(三)诉讼当事人
产品质量民事纠纷案件的核心问题是承担民事责任问题,而明确诉讼当事人则是追究民事责任的先决条件。如果诉讼当事人地位不明确或确定有误,则不可能准确、合法地解决产品质量民事纠纷。
产品质量民事诉讼中的当事人是民事权利义务关系发生纠纷,以自己的名义进行诉讼,并受人民法院裁判约束的直接利害关系人。
根据我国民事诉讼法的规定,广义上的诉讼当事人包括:原告、被告、共同诉讼人和第三人。狭义上的诉讼当事人即原告与被告,产品质量民事纠纷案件的当事人也不例外。
1.原告与被告
原告是为保护自己的合法权益,以自己的名义向人民法院提起诉讼,因而引起民事诉讼程序发生的人。
原告有以下特征:
(1)请求司法保护上的积极主动性。诉讼之发动有赖于原告的起诉;人民法院审理的范围主要依据原告的诉讼请求;原告放弃、变更其诉讼请求影响着审理过程的进行;原告撤回起诉可能引起终止诉讼的后果等。总之,原告在诉讼中始终处于较为主动的地位。
(2)利害关系上的直接相关性。原告与起诉状中请求司法保护的合法权益必须有直接利害关系。比如原告是经济合同一方主体,直接承受因合同带来的利益或风险。没有直接利害关系的人,如支持受损害的单位或者个人而参与诉讼的企业单位、机关、团体的代表,不是原告。
被告人是指由于原告起诉,人民法院传唤应诉的人。在民事诉讼中,被告人并不一定是无理由的,而且被告人是否就是被起诉的人,还要由人民法院进行审查之后方可确定。因为在因产品质量而发生的民事纠纷诉讼中,作为受害人自己,是以其认为在法律上应当承担民事责任的被告作为诉讼中的被告,而实际上也有可能会发生起诉的被告不对,要由人民法院重新确定。如原告起诉出售缺陷产品的销售者,而经法院审查,缺陷产品是由产品的生产者造成的,应当由生产者作为被告参加诉讼,则要认定生产者作为损害赔偿案件的被告。
被告具有下列特征:
(1)参与诉讼的被动性。被告身份的确定是由于原告的诉称,被告参与诉讼是由于人民法院的通知,因而被告自己是无权选择也无法回避的。但参与诉讼的被动性并不影响在诉讼活动中被告与原告享有同等的诉讼权利义务。
(2)利害关系上的直接相关性。被告须与原告诉请保护的权益有直接利害关系。
原告与被告在诉讼的各个阶段有着不同的称谓。在第一审程序中称为原告和被告;第二审程序中称为上诉人和被上诉人;在审判监督程序中,适用第一审程序的,称为原审原告和原审被告,适用第二审程序的,称为上诉人和被上诉人;在执行程序中,称为申请人和被申请人(或被执行人)。当事人不同的称谓,表明他们在不同的程序中,具有不同的诉讼地位。由于诉讼地位不同,享有的诉讼权利和承担的诉讼义务也不完全相同。
2.当事人的诉讼权利和义务
当事人的诉讼权利和义务,是宪法确定的公民基本权利义务在民事诉讼中的体现。诉讼上的权利是民事诉讼法赋予当事人用来维护自己民事权益的诉讼手段,诉讼上的义务是维护诉讼程序、保证诉讼正确进行的行为规范,是要求当事人如何进行诉讼活动的一种约束。
当事人的诉讼权利和义务不仅表现在具体的程序制度上,而且表现于诉讼的全部过程中。它又是通过一定的诉讼法律关系而得以体现出来。因此,当事人依法行使诉讼权利、履行诉讼义务,人民法院依法保障、便利当事人平等地行使诉讼权利,是民事诉讼一个极为重要的问题。
(1)当事人的诉讼权利
我国民事诉讼中的当事人,根据民事诉讼法第50条、第51条和第52条以及有关条文的规定,享有广泛的诉讼权利,大致可以分为四类:
①当事人进行诉讼、要求人民法院公正审判的权利。其中包括请求司法保护、委托代理人和申请回避等。
请求司法保护,这是当事人一项最基本的诉讼权利,是一切其他诉讼权利的核心和前提。凡是符合起诉条件的人(原告)都有权向人民法院起诉;被提起诉讼的对方(被告)有义务到人民法院应诉,在诉讼过程中还有权提起反诉。不论原告和被告都有权请求人民法院依法保护其民事权益。随着请求权的行使,在诉讼中享有一系列其他的诉讼权利。
委托诉讼代理人,这是保障当事人行使诉讼权利,进行诉讼活动的一种权利。当事人不能亲自进行诉讼,或者虽能亲自进行诉讼,而需要别人给予法律上的帮助时,都有权委托代理人。
申请回避,这是当事人要求人民法院更换承办本案的审判人员或者其他人员,对案件进行公正审判的一种诉讼权利。这种诉讼权利,当事人在第一审程序、第二审程序和再审程序中都可以行使。
②维护自己实体权利的请求和主张的诉讼权利。其中包括收集、提供证据、进行辩论和查阅本案有关材料等。
收集、提供证据,这是当事人在诉讼中直接维护自身民事权利的一种诉讼权利。原告收集、提供证据,证明自己的诉讼请求;被告收集、提出反证,以反驳原告的诉讼请求,目的都是维护自己的民事权益。当事人在第一审程序、第二审程序和再审程序中,都可以行使这项诉讼权利。
进行辩论,这是当事人的一项重要的民事诉讼权利。当事人可以在法庭上充分发表自己的意见,论证自己的诉讼请求,反驳对方的诉讼请求,并提出事实上的理由和法律上的理由。此外,还可以通过答辩、质询等方式行使辩论权。
当事人无论在诉讼进行中,还是在诉讼结束后,都可以查阅本案有关材料,并可以复制本案有关材料和法律文书。
③处分实体权利的诉讼权利,其中包括请求调解、提起上诉、双方自行和解以及提起反诉等。
请求调解,这是当事人请求人民法院以调解方式结束诉讼的权利。根据民事诉讼法的规定,当事人请求调解不受诉讼阶段的限制,而且人民法院充分保证当事人要求以调解方式实现结案的权利。
提起上诉,这是法律赋予当事人请求上级人民法院变更下级人民法院裁判,以维护自己民事权益的一项诉讼权利。除法律规定不能上诉的裁判外,任何有上诉权的人,在上诉期间内,都可以充分行使上诉的权利。
在诉讼过程中,双方当事人可以自行和解。原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认请求。这些都属于当事人处分实体权利的诉讼权利。当事人的处分行为,只要不违反法律,人民法院就应当予以保障。
④借以实现民事权益的诉讼权利。
这指的是当事人申请执行的权利。申请执行,这是当事人要求人民法院以司法强制的手段,实现自己民事权益的一种诉讼权利。在执行程序中,当事人有权申请法院执行已经生效的裁判;人民法院接受申请并予以强制执行,既是履行自己的职责,又是保障当事人行使申请执行的权利。
(2)当事人的诉讼义务
民事诉讼法在规定当事人享有广泛诉讼权利的同时,还规定了当事人应当承担必要的诉讼义务。当事人首要的诉讼义务是必须依法行使诉讼权利,不能滥用法律赋予的诉讼权利。其次,在整个诉讼过程中,必须遵守诉讼秩序,服从法庭的指挥,尊重对方当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利,使诉讼按法定的程序和方式顺利进行。第三,必须履行发生法律效力的判决、裁定和调解协议。
民事诉讼法规定当事人的诉讼义务,与规定当事人的诉讼权利意义相同,都是为了保护当事人的合法权益,保障诉讼的正确进行。当事人不履行诉讼义务,必然要影响人民法院正确及时地审理案件,也会影响对方当事人行使诉讼权利,按照民事诉讼法的有关规定,当事人不履行诉讼义务,在诉讼上要产生一定的后果,这种法定的后果,由不履行诉讼义务的当事人承担。
3.共同诉讼人
所谓共同诉讼,是指当事人一方或双方为二人以上的诉讼。原告为二人以上的,称共同原告,为积极的共同诉讼;被告为二人以上的,称共同被告,为消极的共同诉讼;原告、被告双方均为二人以上的诉讼,为混合的共同诉讼。共同原告和共同被告,称为共同诉讼人。通过共同诉讼制度,人民法院可以一并彻底解决与本案有关的人所发生的纠纷,从而简化诉讼程序,节约诉讼成本,避免人民法院对同一事件作出相互矛盾的判决。
根据我国民事诉讼法第53条之规定,共同诉讼可以分为普通的共同诉讼和必要的共同诉讼两类,相应地,共同诉讼人也可以分为普通的共同诉讼人和必要的共同诉讼人。
(1)普通共同诉讼人。根据民事诉讼法第53条第1款之规定,普通的共同诉讼是当事人一方或双方为二人以上,其诉讼标的是同一种类,人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的诉讼。普通共同诉讼人对诉讼标的既没有共同的权利和义务,也不是基于同一事实和法律的原因产生的,而是他们的诉讼标的属于同一类型,能否合并审理,取决了当事人的同意和人民法院的决定。因而普通共同诉讼人具有相对的可分性,他们在实体上或诉讼上都具有独立的权利和义务。普通共同诉讼人的一人行为只对自己生效,不及于其他共同诉讼人。
(2)必要的共同诉讼人。必要的共同诉讼是当事人一方或双方为二人以上,具有共同的诉讼标的,人民法院必须予以合并审理的诉讼。所谓诉讼标的共同,即争议法律关系的权利或义务是共同的,既可能是共同享有权利,又可能是共同负有义务,诉讼标的共同,大体有以下几种情况:①对共有财产的争议;②对合伙组织的诉讼;③因连带债权或连带债务而产生的诉讼;④因共同债权作为致人损害而发生的诉讼;⑤共同继承的诉讼。必要共同诉讼人实体上的权利和义务是共同的,但在诉讼上的权利和义务却是各自独立的。作为独立的诉讼主体,必要共同诉讼的一人行为不约束其他共同诉讼人,只有该行为经全体共同诉讼人认可,才对全体共同诉讼人发生效力。
4.第三人
在产品质量民事纠纷诉讼中,每一诉讼程序必须有两方当事人(原告和被告)参加,但在特殊情况下,还可能有第三方面的诉讼主体——第三人。所谓第三人,是指对原、被告之间的诉讼标的具有独立的请求权,或者虽无独立的请求权而案件的处理结果与其有法律上的利害关系,参加到已经开始的诉讼中来的人。
第三人有两种,即有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人,二者在诉讼中的法律地位和作用是有区别的。
(1)有独立请求权的第三人。指对原、被告之间的诉讼标的具有全部或部分的独立实体权利而以提出诉讼请求的方式参加到已经开始的诉讼程序中来的人。民事诉讼法第56条第1款规定:“对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。”这一款明确规定了有独立请求权第三人参加诉讼的条件及其在诉讼中的地位。
①有独立请求权的第三人参加诉讼的条件。有独立请求权的第三人参加诉讼,必须具备如下的条件:(1)必须以他人之间的诉讼正在受诉人民法院进行为前提。(2)对他人之间争议的诉讼标的享有独立的实体权利的请求权。(3)以起诉的方式参加诉讼,并以本诉的双方当事人为被告。
②有独立请求权的第三人在诉讼中的地位。有独立请求权的第三人在诉讼中的地位相当于原告,即以本诉中的原告和被告作为被告。这是因为他既不同意本诉中原告的主张,也不同意被告的主张;他认为不论是原告胜诉,还是被告胜诉,都将损害他的民事权益,实际上他是为了维护自己的民事权益,以独立的实体权利人的资格,向人民法院提起了一个新的诉讼,因此,他应当享有原告的诉讼权利。这实际上是把两个诉讼合并在一个诉讼程序中共同加以审理,这两个诉讼是:一个是原来当事人之间的诉讼,即本诉;另一个是第三人和原来当事人之间的诉讼。人民法院将这两个诉讼合并审理,便于查明案情,彻底解决纠纷,可以避免由于把这两个有关联的诉讼分开审理,因而作出互相矛盾判决的情况发生。
(2)无独立请求权的第三人。是指对原、被告之间的诉讼标的没有独立的请求权,但案件的处理结果同其有法律上的利害关系,因而参加到已开始的诉讼中来的人。所谓“法律上的利害关系”,就是由于第三人同原诉中的一方当事人间存在着另一法律关系而与原、被告争议的法律关系有某种联系,如果该方当事人败诉,第三人可能向该方当事人承担法律责任或提出权利主张。
无独立请求权的第三人,参与诉讼是为了保护自己的权益。比如,甲诉乙销售给他的锅炉不合格,要求赔偿损失,乙提出制造锅炉的原材料是丙提供给他的,如果乙败诉,丙就可能要对乙承担义务,因此,丙参加诉讼,提供证据证明自己供给乙的材料符合产品质量要求。以此来免除自己将来对乙可能承担的义务。无独立请求权的第三人,对原被告争议的诉讼标的没有独立的请求权,因此,他无权承认、变更或者放弃原被告争议的诉讼请求,也无权请求原被告对他们所争议的纠纷进行实质上的调解。但是,无独立请求权的第三人同诉讼结果有法律上的利害关系,诉讼可能会涉及到他的实体权利,因此其参加诉讼,有权委托诉讼代理人,提供证据,对涉及到自己利益的事实和证据进行辩论,如果法院判决他承担民事责任,即有当事人的一切诉讼权利义务。无独立请求权的第三人参加诉讼通常有两个途径,一是根据当事人自己的请求,二是由人民法院通知其参加。
(四)缺陷产品损害赔偿诉讼中当事人的确定
在因缺陷产品造成损害赔偿的诉讼中,原告是因缺陷产品的使用或者消费而遭受人身、财产损害的人。当然,在某些情况下还可能会出现共同原告,也就是集团诉讼的问题。
一般来讲,原告是受害的消费者和其他受害者。但特殊的情况下,与受害者有直接利害关系的人也可以作为原告,如因缺陷产品给消费者造成死亡的案件。
本法规定,因产品存在缺陷造成人身、财产损害的,消费者可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。也就是说,可以选择生产者作为被告,也可以选择销售者作为被告。这样规定,是考虑到作为消费者的受害人,要其指定谁是损害赔偿诉讼中的被告是有困难的,因为缺陷产品有可能是生产者造成的,也有可能是由销售者的原因造成的;从消费者的角度讲,通常他只知道自己因缺陷产品受到了人身伤害或者财产损失,而无法准确地指出是在哪一环节中造成了缺陷产品,也无法指控谁是承担责任的被告。根据原告的诉讼,人民法院可以依职权确定发生民事诉讼的真正被告。对于在诉讼中谁应当作为被告的问题,有的认为,缺陷产品的损害赔偿诉讼,只能由生产者作为被告,因为销售者只是出售该产品而已。这种观点是不全面的。因为销售者因其自身的过错造成产品存在缺陷,也要承担赔偿责任。
(五)法定代表人与诉讼代理人
1.法定代表人
法人是经济合同最常见的主体,现实生活中绝大多数的经济合同是在法人之间或法人与其它经济组织、个体工商户或承包户签订的。经济合同纠纷案件中,法人作为诉讼当事人大量存在。而法人则是由其法定代表人进行诉讼(其他经济组织由其主要负责人进行诉讼)。
法人的法定代表人是依照法律或法人的章程的规定,代表法人行使职权的负责人。具体地说有三种情况:一是法人内部的正职行政负责人,如工厂的厂长、公司的董事长或不设董事会的经理;二是法人内部没有设正职行政负责人的,可由主持工作的副职人员,如副厂长;三是法人内部没有明确的正副职务,由主持法人工作的行政负责人担任。法定代表人对外代表法人,他的行为就是法人的行为,他执行职务所产生的一切法律后果,都直接由法人承担。因此,法定代表人代表法人进行诉讼活动,无需经特别委任或任何附加的条件。
法定代表人基于其职权代表法人进行诉讼,行使当事人的诉讼权利和承担诉讼义务,依法保护法人的合法权益。诉讼权利可以概括为以下几项:
(1)法定代表人有权委托诉讼代理人,提出申请回避;
(2)法定代表人可以查阅案件有关材料和复制有关材料及法律文书,有权收集和提供证据,进行辩论;
(3)法定代表人有权决定与对方当事人自行和解,请求调解,提起上诉以及申请执行;
(4)若作为原告,有权放弃或变更诉讼请求,若作为被告,有权承认或反驳诉讼请求及提起反诉。
法定代表人参加诉讼,必须向人民法院提交法人资格证明和证明其自己身份的法定代表人资格证明。在诉讼过程中,法人的法定代表人更换的,由新的法定代表人继续进行诉讼,并向人民法院提交新的法定代表人身份证明书,原法定代表人的诉讼行为有效,并对新的法定代表人有约束力。
2.诉讼代理人
所谓诉讼代理人,是指根据法律规定、法院指定或者受当事人委托,以当事人名义为诉讼行为的人。诉讼代理人对其所代理的诉讼,就其争议的法律关系并不享有民事权利,承担民事义务,他只具有诉讼代理权,因此,诉讼代理人只能以被代理人的名义进行诉讼,而不是以自己的名义进行诉讼。诉讼代理人根据诉讼代理权发生的原因不同可以分为三类:一为法定代理人,是基于法律的直接规定而产生,代理人与被代理人都是特定的;二为指定代理人,是基于法院指定行为而产生的;三为委托代理人,是基于代理人与被代理人之间的委托代理合同而产生的。在经济合同纠纷诉讼,较多地是委托代理人,法定代理人和指定代理人较少见。
委托代理人,是指根据当事人、法定代理人、诉讼代表人的委托,以委托人的名义在约定的权限内进行诉讼的人。法律规定,当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。经济合同纠纷诉讼的委托代理人最常见的是律师。律师代理诉讼具有明显的优越性,因为律师比一般代理人享有更广泛的权利,加之熟悉法律兼具丰富的诉讼经验,更加有利于保护当事人的合法权益。其次委托代理人还可以是法定代表人以外的其他工作人员,通常是因为该被委托人直接参与了与本案发生有直接关系的活动,了解和熟悉案件情况。当然,代理人还可以是人民法院许可的其他公民。
委托代理人根据其在诉讼中进行诉讼活动的范围即委托权限的不同可以分为一般委托代理人和特殊委托代理人。前者只能代理被代理人进行一些不涉及实体权利的一般性诉讼行为而无权处分实体权利,如提供证据、进行辩论等;后者除了可以进行一般性诉讼行为之外,可以根据被代理人的特别授权,代理当事人为承认、放弃或者变更诉讼请求,与对方当事人和解,提起反诉或上诉等诉讼行为。必须注意的是,实践中所谓的“全权代理”的笼统提法是不可取的,仅写“全权代理”而无具体授权的委托代理人不能被认为是特别诉讼代理,无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或上诉。
委托代理人代理被代理人进行诉讼,必须向人民法院提交授权委托书。委托代理权经人民法院同意确定后,委托人与代理人可以协商扩大或缩小代理权限,此为代理权限的变更;如果当事人解除了委托,则为代理权的消灭。在诉讼过程中若发生了代理权限的变更或代理权的消灭,当事人应当书面通知人民法院,并由人民法院通知对方当事人。
(六)当事人的举证责任
所谓举证责任是指诉讼当事人对自己提出的主张加以证明的责任,如果不能证明则可能导致败诉或承担对其不利的法律后果。我国民事诉讼法第64条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据;同时该法第50条规定,当事人有权收集提供证据。可见,对诉讼当事人来说,提供证据既是一项保护自己合法权益的权利,又是诉讼顺利进行所要求的一项义务。我国民事诉讼法强调了当事人的证明责任,把当事人举证和人民法院的查证较合理地协调起来。但是并不意味着,当事人不能举证就必然带来败诉或承担不利后果的法律效果。因为我国诉讼追求的是客观真实而非法律真实。当事人提不出证据的情况下,人民法院可以依职权调查、收集证据,查明案件真实情况,实事求是地解决案件。
1.举证责任的负担
我国民事诉讼法规定的举证责任负担的一般原则是:
(1)原告对自己的主张,负有提供证据的责任。原告起诉必然提出诉讼请求、事实理由,并且需要对其主XXX维护主张的根据提出相应的证据加以证明。
(2)被告对自己的主张,负有提供证据的责任。被告在应诉、答辩的过程中,可能对原告的主张进行承认、否认或反驳,或者提出反诉。被告应当提出一定的事实情况为依据,使否认、反驳、反诉成立,所以应负有举证责任。
(3)诉讼中的第三人对自己的主张,负有提供证据的责任。有独立请求权的第三人对自己的主张,也有举证的责任。无独立请求权的第三人在诉讼中是否负有举证责任应视具体情况而定。无独立请求权的第三人作为附随一方当事人进行诉讼的参加人,对当事人之间的主张及事实情况不负有举证责任。但是,无独立请求权的第三人与案件处理结果有利害关系,当判决涉及其应承担实体义务而他提出自己的主张时,就对此应承担举证责任。
共同诉讼人在诉讼中居于共同原告或者共同被告的地位,他们对各自的主张或反驳负有举证责任。
以上是举证责任分担的一般原则。但在某些特殊情况下,提出证据的责任由对方当事人而不是提出主张的一方当事人承担,即所谓的“举证责任倒置”。这种情况多发生在特殊侵权纠纷案件,如高度危险作业致人损害的诉讼等。
2.举证责任的免除
当事人并不是对所有的主张或事实都是必须提供证据予以证明的。虽然我国法律无明文规定,但理论和审判实践上一般认为,以下几种情况不需证明即视为真实的,可以免除当事人的举证责任。
(1)众所周知的事实和自然规律及定理。这是指一般人都知道的事实,例如自然灾害、战争等,这类事实其明显的真实性成为免证理由。
(2)推定的事实,根据法律规定或已知的事实而推定存在另一事实的结论,这种推定是建立在法律规定和严密的逻辑基础之上的。
(3)已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实,它对解决有关同样的案件具有法律约束力,其意义在于,对于法院判决、裁定所确定的事实无须再次证明,以防止做出相互矛盾的判决。
(4)已为合法有效的公证书所证明的事实。
另外,一方当事人对另一方当事人的陈述明确表示承认的,当事人一方也可免除举证责任。
(七)财产保全和先予执行
1.财产保全
所谓财产保全,是指为及时地、有效地保护利害关系人或者当事人的合法权益,人民法院在诉讼前或者作出判决前,根据利害关系人、当事人的申请,或者主动依职权采取的限制有关财产处分或转移的强制措施。财产保全制度,对保证人民法院的判决、裁定或调解书生效后的执行,解决执行难,更好地维护当事人的合法权益有重要意义。
财产保全分为诉讼财产保全和诉前财产保全。
诉讼财产保全是指人民法院在受理案件后,作出判决前,为了保证将来发生法律效力的判决得到全部执行,而对当事人的财产或争执的标的物采取的强制性措施。根据我国民事诉讼法第92条之规定,采取诉讼财产保全应当具备以下条件:(1)采取诉讼财产保全的案件应当具备给付内容。确认上诉、变更上诉,不适用诉讼保全。(2)应在诉讼开始之后,作出生效判决交付执行之前提出申请;(3)一方当事人可能进行转移、变卖、隐藏、挥霍等行为,故意为将来生效裁判执行设置障碍,或者因争议物品自身性质如易腐烂变质或过期失效等其他原因;在程序上,诉讼保全可以是当事人依法提出申请,也可以是法院依职权主动作出裁定。对当事人提出诉讼保全的申请,人民法院可以责令其提供担保,否则驳回申请。
诉前财产保全是指在起诉前,人民法院根据利害关系人的申请,对被申请人的财产采取的强制性措施。根据民事诉讼法第93条之规定,采取诉前财产保全应当具备以下条件:(1)必须是情况紧急,不立即采取措施,将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损失;(2)必须由利害关系人提供保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人;(3)向人民法院起诉前提出申请;其申请的根据是情况十分紧迫,不立即申请保全,就会使自己合法权益受到难以弥补的损害;(4)在程序上,利害关系人申请诉前保全应当提供担保,否则人民法院驳回申请。申请人在保全措施采取后十五日内必须向人民法院起诉,逾期不起诉的,人民法院应当解除财产保全。
人民法院在接受当事人申请后,情况紧急的,必须在48小时内作出裁定;裁定采取财产保全的,应当立即执行。当事人对裁定不服的,可以申请复议一次,但复议期间不停止裁定的执行。被申请人提供担保的,人民法院应当依法解除财产保全;诉前保全采取后,申请人逾15日不向人民法院起诉的,人民法院应当解除财产保全。
财产保全可以采取查封、扣押、冻结财产的措施以及清点被保全财产,并责令被申请人保管等法律规定的其他方法。财产一经查封和扣押,任何人不得使用、转移、隐匿或破坏;冻结是将被申请人在银行、信用社或其他金融机构的存款或账户予以冻结,在被冻结期间不得支取使用和款项往来;其他方法包括对财产拍卖或变卖、保存价款的办法等。有关单位和个人对人民法院的财产保全裁定,必须及时积极协助执行。
2.先予执行
所谓先予执行,是指人民法院在审理经济合同案件的过程中,因当事人一方生产或生活上的迫切需要,在作出判决前,裁定一方当事人给付另一方当事人一定的财物,或者立即实施或停止某种行为,并立即执行的措施。
由于先予执行是发生在法院作出生效的裁判之前,因而具有未决先执行的性质。法律对此要求较严格,符合法定条件的,人民法院才可以裁定先予执行。根据我国民事诉讼法之规定,当事人申请先予执行应符合以下条件:
(1)当事人提出书面申请,载明申请先予执行的理由和根据;
(2)权利义务关系明确,不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营,当事人之间的权利义务关系,无需作更多的调查,就已经可以判明谁享有实体权利,谁承担实体义务的;
(3)被申请人有履行能力。如果被申请人没有履行义务的可能,比如被申请人破产,或者被申请人身无分文,又无任何有价值的财物,不能裁定先予执行。
(4)申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。
人民法院的先予执行裁定作出后即发生法律效力,当事人不服的,可以申请复议一次,但复议期间不停止裁定的执行。先予执行后,生效的裁判判定申请人败诉的,申请人应当赔偿被申请人因先予执行而造成的财产损失。
(八)法庭审理
法庭审理,是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下,依照法律规定的形式和程序,对案件进行实体审理,并依法作出裁决的诉讼活动过程。法庭审理是整个合同诉讼的核心阶段。当事人的诉讼权利,如申请回避、答辩、质证、辩论、处分等,都要在法庭审理中得到充分的行使,各项诉讼基本原则及制度都在法庭审理中加以贯彻和执行。
法庭审理有公开审理和不公开审理两种方式。在经济合同纠纷诉讼中,除了涉及国家秘密,或者涉及商业秘密,当事人申请不公开审理的外,应一律以公开方式进行。公开审理有两层含义,一是对当事人公开,即案件审理的时间、地点和审判人员必须依法告知当事人,并在当事人参加下进行审理;二是对群众公开,对社会公开,允许群众旁听,允许新闻记者采访、报道。
法庭审理的程序,可以分为:开庭准备阶段、法庭调查阶段、法庭辩论阶段、法庭调解阶段、评议和宣判阶段等五个阶段。
1.开庭准备阶段
开庭准备阶段是法庭审理的最初阶段,这一阶段尚未进行实体审理,是为了保证开庭审理的顺利进行而设置的。根据民事诉讼法的规定,在开庭准备阶段,人民法院应当完成以下几项工作:
(1)在开庭前三日前通知当事人和其他诉讼参加人;
(2)公开审理的条件,应当公告当事人姓名、案由、开庭的时间、地点。公告可以在人民法院公告场所或者当事人的住所及工作单位张贴。
(3)查明当事人和其他诉讼参与人员是否到庭;
(4)宣布法庭纪律;
(5)由审判长核对当事人,宣布案由;审判长宣布合议庭组成人员及书记员名单,告知当事人的诉讼权利和义务,询问当事人是否申请回避。
2.法庭调查阶段
法庭调查,是法庭审理的中心环节,是对案件进行实体审理的主要阶段。法庭调查的任务,主要是通过询问当事人及其他诉讼参与人,核实证据,全面查明案件的客观真实情况,为判决提供客观依据。
根据我国民事诉讼法第124条之规定,法庭调查依照以下的顺序进行:
(1)当事人陈述。一般来说,先原告,后被告,再第三人。围绕当事人主张及其所根据的事实和理由进行陈述;
(2)告知证人的权利义务,证人作证,宣读未到庭的证人证言。当事人征得法庭同意后,可以向证人发问。证人为2人以上的,依次作证,必要时可以对质;
(3)出示书证、物证和视听资料,并询问当事人的意见;
(4)宣读鉴定结论。鉴定人出庭的,由鉴定人宣读,经法庭许可,当事人可以向鉴定人发问。鉴定人未出庭的,由审判人员宣读,并征询当事人的意见;
(5)宣读勘验笔录。
3.法庭辩论阶段
法庭辩论,是指在审判人员的主持下,双方当事人根据法庭调查的事实和证据,提出自己的看法,陈述自己的意见,进行言词辩论的诉讼活动。法庭辩论阶段的主要任务,是通过双方当事人及其诉讼代理人的口头辩论和质证,达到查明事实、分清是非的目的。当事人双方围绕争议的事实和理由、法庭调查的一切材料,以及认定案件事实和适用法律等方面提出自己的看法和主张。
根据民事诉讼法第127条之规定,法庭辩论在法庭审判长的组织和指挥下按以下顺序展开:
(1)原告及其诉讼代理人发言;
(2)被告及其诉讼代理人发言;
(3)第三人及其诉讼代理人发言;
(4)互相辩论。
辩论中如有新证据提出,审判长有权决定停止法庭辩论,恢复法庭调查。辩论终结后,由审判长按原告、被告、第三人的顺序征询各方最后意见。
4.法庭调解阶段
在法庭辩论结束后,在查清事实分清是非的基础上,人民法院认为能够调解的,应组织双方当事人进行调解。此时争议事实和责任都已明确,对促使当事人达成调解协议更为有利。庭审过程中的调解是整个法院调解的组成部分,是调解原则的具体体现。
调解必须本着自愿和合法的原则进行。首先要当事人双方愿意调解,其次调解达成协议须是双方自愿协商的结果。合法原则要求调解协议的内容必须合法,不得违反法律规定以及损害国家、集体和他人的合法利益。对当事人不愿调解的,不可强制进行调解;对不能达成调解协议的,应及时结束调解,作出判决。
5.评议宣判阶段
评议宣判阶段是法庭审理的最后一个阶段,这一阶段的主要任务是合议庭根据法庭调查和法庭辩论查明的案件事实和证据,正确适用法律,确定案件事实,分清是非责任,对案件作出结论,制作和宣告判决。合议庭全体成员退庭进行评议。合议庭评议贯彻少数服从多数的民主集中制原则。对需提交审判委员会讨论决定的重大疑难案件,由院长提交审判委员会决定,对其决定合议庭必须执行。
人民法院对案件的宣判,一律公开进行,并告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉审法院。
以上是正常情况下法庭审理的完整的过程。但是在某些情况出现的条件下,法庭必须依法作出相应的处理。这些特殊情况下的处理包括撤诉、缺席判决、延期审理等。
1.撤诉
所谓撤诉,又称诉之撤回,是原告向人民法院撤回起诉,不再要求人民法院对案件进行审理的行为。撤诉是当事人的一项重要的诉讼权利。但当事人撤诉的权利只有经过人民法院的准许才能实现,这体现了国家对民事诉讼的干预。当事人申请撤诉必须符合以下条件:
(1)原告或经原告特别授权的代理人自愿提出申请,其他诉讼参加人无权申请;
(2)撤诉目的必须正当;
(3)撤诉申请必须在人民法院宣判前提出;
(4)申请撤诉必须符合法律规定,不得侵犯国家、集体或他人的合法权益,不得规避法律。
对符合条件的申请,人民法院应作出准予撤诉的裁定,不符合条件的,应裁定不准撤诉,裁定一经作出立即生效,当事人不得上诉或申请复议。按撤诉处理的情形在产品质量纠纷诉讼中也可能存在,例如原告经两次合法传唤,无正当理由而拒不到庭,或未经法庭许可中途退庭的,可按撤诉处理。
当事人申请撤诉和人民法院按撤诉处理,是当事人对其诉讼权利的处分,前者为积极的处分,后者为消极的处分,不涉及对实体权利义务的处分。因而过后当事人又以同一诉讼请求再次起诉的,人民法院应予受理。
2.缺席判决
所谓缺席判决,是指在开庭审理案件时,只有一方当事人到庭的情况下,人民法院仅就到庭当事人进行调查,审核证据,听取意见,并对未到庭的一方当事人的起诉状或答辩状及有关证据进行审查后,依法作出的判决。产品质量纠纷诉讼中适用缺席判决的,主要有以下几种情况:
(1)原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭,被告提起反诉的,对被告的反诉适用缺席判决;
(2)被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭,除必须以拘传措施强制到庭的被告外,可适用缺席判决;
(3)宣判前,原告申请撤诉,人民法院裁定不准撤诉的,原告经传票传唤无正当理由拒不到庭的,可适用缺席判决;
(4)无独立请求权的第三人不愿意参加诉讼,而案件审理结果可能需要其承担责任的,第三人经法院的传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者中途未经法庭许可退庭的,可适用缺席判决。
缺席判决制度是人民法院为维护法律秩序,保证案件正常审理,及时行使审判权以保护当事人的合法权益的法律手段。必须注意的是,适用缺席判决,必须严格适用,在查清案件真实情况的前提下才能作出。而且要考虑到缺席一方当事人的合法权益,不得因其未到庭或中途退庭而损害其合法权益。
3.延期审理
人民法院在开庭审理案件时,由于出现了法律规定的某些特殊情形,使无法按原定日期开庭审理或继续审理,而推延开庭审理日期的,称为延期审理。
依我国民事诉讼法第132条之规定,在以下几种情况下,人民法院可以延期审理:
(1)必须到庭的当事人和其他诉讼参加人有正当理由没有到庭的;
(2)当事人临时提出回避申请,不能马上解决,从而影响继续审理的;
(3)需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或需要补充调查的;
(4)其他应当延期的情形,由人民法院酌情裁量作出决定。
4.诉讼中止
所谓诉讼中止是在诉讼进行中,由于出现了某种无法克服和难以避免的特殊情况,而使诉讼程序暂时停止。待引起中止的情形消失后,再恢复诉讼程序。依我国民事诉讼法之规定,在产品质量纠纷诉讼中,可能引起诉讼中止的情形主要有:
(1)一方当事人死亡,需要等待其继承人表明是否参加诉讼;
(2)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;
(3)作为一方当事人的法人或其他经济组织终止,尚未确定权利义务承受人的;
(4)一方当事人因不可抗拒的事由,不能按时继续参加诉讼的;
(5)本案的审理须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;
(6)其他应当中止诉讼的情形,由人民法院酌情依法裁定。
此外,在诉讼过程中还可能出现某种特殊情况,导致诉讼不可能也不必要继续下去,因而结束诉讼程序的情况,即诉讼终结。在经济合同纠纷中这种情况比较少见,除非是当事人一方是公民,该公民死亡而又没有继承人或继承人不参加诉讼,或者该公民没有遗产,也没有应当承担义务的人。
(九)上诉程序
当事人如对一审未生效的判决和裁定不服,可以向其上级人民法院提起上诉。上诉权的行使,必然引起第二审程序的发生。我国民事诉讼实行两审终审制,第二审程序作出的裁判为终审裁判。因而,第二审程序是一个极为重要的诉讼程序。对保证人民法院审判的合法性、正确性,保护当事人的合法权益有着重要的意义。
所谓上诉,是当事人因不服第一审未生效的裁判,在法定的期限内,向上一级人民法院提出请求进行审理,并对原裁判予以撤销或变更的诉讼行为。
1.上诉的条件
根据我国民事诉讼法之规定,当事人提起上诉,应当具备以下条件:
(1)须有合格的当事人,即提起上诉的必须是享有上诉权或依法可以行使上诉权的人,被上诉人也应符合条件。具体地,第一审程序中的原告、被告可以提起上诉;共同诉讼人可以提起上诉;有独立请求权的第三人和第一审判决结果涉及其承担一定实体义务的无独立请求权的第三人可以提起上诉;上诉权还可以由当事人的法定代理人、指定代理人或者经当事人特别授权的委托代理人行使。而被上诉人也须是第一审中具有实体权利义务的诉讼参加人。
(2)上诉的对象必须是依法准予上诉的判决或裁定。当事人对下列裁判不服可以提起上诉:①地方各级人民法院按照一审普通程序、简易程序所作的判决;②二审人民法院发回原审人民法院重审的案件所作的判决;③一审人民法院按照审判监督程序再审所作的判决;④一审人民法院所作的不予受理的裁定,对管辖权有异议的裁定和驳回起诉的裁定。
当事人对下列裁判不得提起上诉:①最高人民法院所作的一审民事案件的判决、裁定;②依照特别程序所作的判决、裁定;③依照督促程序所作的判决、裁定;④依照公示催告程序所作的判决、裁定;⑤依照破产还债程序所作的裁定;⑥除了上述可以上诉的裁定外的所有的裁定;⑦二审法院所作的判决、裁定。
(3)必须在法定的上诉期限内提起。我国民事诉讼法规定,当事人必须在判决书送达之日起15日内,裁定书送达之日起10日内提起上诉。在上诉期限内,当事人随时提起上诉;一旦期限届满,当事人便不再享有上诉权,不能提起上诉了。但是,如果在上诉期限内,当事人由于某种不可抗拒的事由(如水灾、地震等)或其他法律许可的事由而耽误了上诉,在障碍消除后10日内,当事人可以申请顺延期限,经人民法院准许后,在顺延的期限内提起上诉。
(4)提起上诉必须递交上诉状。上诉状是上诉人请求上一级人民法院撤销或者变更一审裁判的诉讼文书。我国民事诉讼法第148条规定,上诉应当递交上诉状。上诉状的内容应当包括:当事人的姓名、法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名;原审人民法院的名称、案件的编号和案由;上诉的请求和理由。其中上诉的请求和理由是上诉状的核心内容。
上诉状应通过原审人民法院提出,也可以直接向第二审人民法院提出上诉。同时应按对方当事人的人数提供上诉状副本。
上诉只有同时具备以上四个条件,才能成立,才能引起第二审程序的发生。
2.上诉的受理
上诉受理的决定权在于第二审人民法院。当事人提起上诉之所以原则上应通过原审法院提出,是为了便于让原审法院连同案卷和证据尽快地报送给上一级法院,同时也事先审查起诉是否符合法定的条件,对需要补正的事项及时通知上诉人补正。根据我国民事诉讼法之规定,当事人直接向上一级法院提起上诉的,第二审法院应在5日内将上诉状送交原审法院。
原审人民法院收到上诉状后,应当在5日内将上诉状副本送达对方当事人,对方当事人应当在收到之日起15日内提交答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起5日内将副本送达上诉人,对方不提供答辩状的,不影响人民法院对案件的审理。原审法院收到上诉状、答辩状,应当在5日内连同全部案卷和证据,报送第二审人民法院。
3.上诉案件的审理
(1)开庭审理前的准备工作
第二审人民法院收到第一审人民法院报送的上诉案件的上诉状、答辩状、全部卷宗和证据后,在开庭审理前,应当作好以下准备工作:
①组成合议庭
当事人不服一审判决、裁定提起上诉的案件一般都较复杂或争议较大,因此,第二审人民法院接到上诉状和案卷材料后,应当组成合议庭对案件进行审查。二审的合议庭应当由审判员组成,而不由审判员、陪审员组成,合议庭的成员应当是三人以上的单数。
②对上诉的审查
合议庭组成后,首先应当审查上诉人、被上诉人是否符合法定条件,是否在法定期间提起上诉,上诉状的内容是否有欠缺。对于无上诉权的人又提起上诉的,或者上诉人超过上诉期间上诉的,裁定驳回上诉。对于上诉状需要补正的事项,通知当事人在指定的期间补正,逾期不补正的,驳回上诉。
③查阅案材料,熟悉案情及作必要的调查
在对上诉行为审查之后,应立即审阅案卷材料,熟悉案情,必要时可作调查,目的是看一审裁判认定的事实是否清楚,证据是否充分,适用法律是否正确,上诉的请求和理由是什么。
④决定是否开庭审理
第二审人民法院对于上诉案件,原则上应开庭审理,不开庭审理是例外。只有经过阅卷和调查,询问当事人,在事实核对清楚后,合议庭认为不需要开庭审理的,才可以迳行判决、裁定。如果没有经过阅卷和调查,没有和当事人见面,或者事实不清,证据不足,当事人又提出新的证据和理由,就必须开庭审理。
⑤决定开庭的时间和地点
二审法院在做了大量的准备工作后,应当确定开庭的时间和地点。民事诉讼法第152条第2款规定:“第二审人民法院审理上诉案件,可以在本院进行,也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。”二审人民法院应当按照两便原则确定开庭的地点,开庭的时间和地点应在开庭三日前通知诉讼参与人,公开审理的应连同当事人姓名、案由和开庭时间、地点一并公告。
(2)对第二审案件的审理
我国民事诉讼法第151条规定:“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”这一规定要求第二审人民法院审理上诉案件时,一方面是对上诉人提出的请求撤销或变更原判的事实根据进行审查。事实根据,包括当事人在一审中曾经提出的,经一审人民法院认定当事人仍有异议的事实根据,也包括二审中提出的新的事实和证据;另一方面,是对原审裁判在适用法律上是否正确,包括第一审是否违反民事诉讼法关于程序问题的规定进行审查。这一规定不同于试行民事诉讼法关于“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律,不受上诉范围的限制”的规定。之所以作了这样的修改,主要因为,第一审判决、裁定一般是在全面审查核实证据,调查研究的基础上作出的,当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。当事人在提起上诉时,对一审判决、裁定无异议的部分,第二审人民法院对该部分的事实可以不再审查,以免重复劳动,延误案件及时审结。
(3)调解
调解贯穿民事诉讼过程的始终,第二审人民法院审理上诉案件,仍然可以根据自愿和合法的原则进行调解。调解达成协议,应当制作调解书,由审判员、书记员署名,加盖人民法院印章。调解书送达双方当事人后即发生法律效力,原审人民法院的判决即视为撤销。调解不成的,应当及时判决。
(4)撤回上诉
提起上诉是当事人的诉讼权利,同时他也有权放弃该种权利,撤回上诉,但是否准许,要由第二审人民法院审查,符合法律规定的,裁定准许,不符合法律规定的,裁定驳回。有人认为,撤诉是当事人对权利的处分,撤回上诉,一审法院的裁判即发生法律效力,因此没有必要对撤回上诉进行审查,但实际上,以下几种情况,撤回上诉将会损害国家、集体或者他人的合法权益,因此人民法院不应准许:①经审查一审裁判在认定事实和适用法律上有严重错误;②撤回上诉是受到胁迫所作的违心表示。
撤回上诉可以用书面形式,也可以用口头形式,但必须在判决、裁定宣告前提出,第二审人民法院的判决裁定一经宣告,当事人不得申请撤诉。当事人撤回上诉,就放弃了自己的上诉权,不得再提起上诉。
(5)审理期限
我国民事诉讼法第159条规定:“人民法院审理对判决的上诉案件,应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。人民法院审理对裁定的上诉案件,应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。”第二审程序是一审程序的继续,二审程序中提出的许多证据,已经一审程序审查核实,当事人无疑义的可以重新审查核实和调查,而且对于事实清楚的上诉案件,在认真查阅诉讼材料和询问当事人后,也可以不开庭审理而迳行判决。由于二审相对一审的工作要少些,因此民事诉讼法规定二审的审限短于一审。然而,不可否认的是,某些案件之所以上诉至二审,证明其复杂、疑难,对此,二审法院也可能无法在三个月内审结,因此,法律规定有特殊情况的,可以经院长批准延长审限。对裁定提起的上诉,关系到一审法院可否受理该案,需要二审人民法院及时做出决定。同时,审查程序问题相对于审查实体问题简单,因此法律规定对裁定不服的审理期间比较短,而且不论遇到什么情况都不得延长。
4.上诉案件的裁判
第二审人民法院对上诉案件经过审理、调解达不成协议的,应当依民事诉讼法之规定分别处理。
(1)驳回上诉,维持原判
第二审法院经审理确认原判决认定事实清楚,适用法律正确的,应当判决驳回上诉,维持原判。
(2)依法改判
第二审人民法院经审理,认为原判在认定事实上是清楚的,只是适用法律上有错误,依照实体法规定,对原判决作出变更的判决。
原判决认定事实不清,证据不足,或由于违反法定程序可能影响案件正确判决的,第二审人民法院在查清事实后,也可以直接改判。
所谓认定事实不清,是指没有足够的证据,没有把案件事实调查清楚就作出判决。
(3)撤销原判,发回重审
第二审法院查明原审法院作出判决时违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判,发回原审法院重审。以下是几种违反法定程序,应予撤销原判,发回重审的情形:
①审理本案的审判人员、书记员应当回避而未依法回避;
②未经开庭审理而作出判决的;
③适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的。
对当事人在一审中已经提出的诉讼请求,原审人民法院未作审理、判决的,或者在一审中必须参加诉讼的当事人未参加诉讼的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解,调解达不成协议的,应发回重审。
原审判决认定事实不清,证据不足,需要进一步调查取证的,第二审人民法院也可以撤销原判,发回原审人民法院重审。
对发回重审的案件,原审法院应当依照第一审程序另行组成合议庭审理。对重审判决不服的当事人,可以提起上诉。
第二审人民法院作出的裁判为终审裁判,一经送达立即生效,当事人不得再行上诉或以同一理由另行起诉。当事人应当自觉履行裁判书确定的义务,否则,另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行。
(十)审判监督程序
案件经第一审人民法院审理裁判后,经过法定期限,当事人未提出上诉的,裁判即发生法律效力;当事人提起上诉,经第二审人民法院审理后作出的裁判,一经宣告或送达立即发生法律效力。对于生效的裁判,当事人必须认真履行,不得再行上诉或另行起诉。但是,在现实生活中,由于案件本身的复杂性和法院工作中的各种原因,生效的法院裁判中存在着事实上或法律上的错误的情况是不可能完全避免的。这就要求有一种补救措施,通过事后纠正,确保法院裁判的正确性,切实保障当事人的合法权益。为此,我国民事诉讼法规定了审判监督程序。
审判监督程序是由具有审判监督权的法定机关决定或基于当事人的申请,对确有错误的已经发生法律效力的判决、裁定、调解协议依法再次进行审理的程序,又称再审程序。
审判监督程序是在两审终审制之外的特殊的审判程序,也并非一切案件必经的程序。与其他程序相区别的特征是非常明显的:
(1)审理的对象是已经发生法律效力的判决、裁定或调解协议;
(2)提起再审的理由是已生效裁判确实存在事实或法律上的错误,请求予以纠正;
(3)提起诉讼的主体是有审判监督权的法定机关,包括原审法院、最高人民法院和上级人民法院、最高人民检察院和上级人民检察院,以及有实体权利的案件当事人及其法定代理人和特别授权的委托代理人;
(4)提起再审的期限,除了当事人申请再审必须在原裁判生效后二年内提出外,法定机关提起再审不受时间限制,只要发现生效裁决确有错误,随时都可以提起。
1.提起审判监督程序的方式
依我国民事诉讼法之规定,提起审判监督程序的方式主要有人民法院提起的再审、人民检察院抗诉提起的再审和当事人申请的再审三种类型。
(1)人民法院提起的再审
各级人民法院对本院作出的已经发生法律效力的判决、裁定、调解协议,发现确有错误的,由本院院长把案件提交给审判委员会,由审判委员会讨论决定是否进行再审。
人民法院对决定再审、提审或指令再审的案件,应裁定中止原判决或裁定的执行。
(2)人民检察院抗诉提起的再审
最高人民检察院对各级人民法院已发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有下列情形之一的,应当按照审判监督程序提出抗诉:
①原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;
②原判决、裁定适用法律确有错误的;
③人民法院违反法定程序,可能影响案件正确审判的;
④审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
地方各级人民检察院对同级人民法院已发生法律效力的判决、裁定,发现有上述情形的,应当提请上级人民检察院按审判监督程序提出抗诉。
人民检察院决定对人民法院的判决、裁定提出抗诉的,应当制作抗诉书,递交人民法院。人民法院对人民检察院提出的抗诉案件,应当再审,并通知人民检察院派员出庭。
(3)当事人申请的再审
经济合同纠纷的当事人申请人民法院对已发生法律效力的判决、裁定、调解协议进行再审,必须符合法定的条件:
①申请应当在判决、裁定、调解协议生效后两年内提出;
②申请只能向作出生效判决、裁定、调解的人民法院或它的上一级人民法院提出;
③提出再审申请,须有法定的理由。有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;原判决裁定认定事实的主要证据不足的;原判决、裁定适用法律确有错误的;人民法院违反法定程序,可能影响案件正确审判的;审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私枉法行为的;调解违反自愿原则或调解协议违反法律规定的。
人民法院在接到当事人再审申请后,应当进行审查。审查时,应仔细审阅申请材料,听取当事人的意见,必要时还要进行调查或与原审人民法院共同研究。经审查认为不符合条件的,用通知驳回申请;符合条件决定再审的,应在立案后裁定中止原裁判的执行,并及时通知双方当事人;确认原裁判法律文书有失误或原判决对当事人诉讼请求有漏判的,可由原审人民法院依法补正或补充判决。
2.再审案件的审判
(1)人民法院决定对案件进行再审,首先应裁定中止原判决、裁定的执行。先中止执行,然后进行再审。中止执行并非撤销原裁判,是否要撤销原裁判,必须经过再审后决定。
(2)另行组成合议庭审理。人民法院审理再审案件,不论是适用第二审程序或适用第一审程序,都必须另行组成合议庭进行审理,而不能适用简易程序,不能独任审判。原审合议庭成员不得参加新的合议庭。
(3)依法分别适用第一审、第二审程序。第一审人民法院已经发生法律效力的确有错误的判决、裁定、调解协议,凡属自行再审或指令再审的,均由原第一审人民法院适用第一审程序再审,所作的裁定、判决,当事人可以上诉;第二审人民法院按第二审程序审判的案件,凡属自行再审或指令再审的,均由第二审人民法院适用第二审程序再审,所作的判决、裁定是终审裁判,当事人不得上诉;上级人民法院提审的案件,只能适用第二审程序,所作的裁判是发生法律效力的裁判,当事人不能上诉。
(4)再审后的处理。原判决、裁定、调解协议经过再审确认正确无误的,裁定撤销原中止执行的裁定,继续执行;确认有错误的,除调解成功的外,应依法作出新的判决、裁定,同时在新的判决、裁定中撤销原判决、裁定。
人民法院提审或按第二审程序再审的条件,在审理中,认为不符合民事诉讼的受理条件的,裁定撤销一、二审裁判,驳回起诉;若发现具有违反法定程序的情况,可能影响案件的正确审判的,撤销一、二审裁判,发回原审人民法院重审。依照审判监督程序再审的案件,人民法院在审理中发现原一、二审判决中遗漏了应当参加诉讼的当事人,可以根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,应撤销一、二审判决发回原审人民法院重审。
再审案件的宣判也应公开进行。作出判决的人民法院可以自行宣判,也可以委托原审人民法院代为宣判。
(十一)执行程序
所谓执行程序,是人民法院依照法律的规定运用国家强制力强制负有义务的当事人履行义务,从而使发生法律效力的裁判及其他法律文书所确定的内容得以实现的诉讼活动。
执行程序是在义务人不自动履行生效裁判及其他法律文书确定的义务的条件下才发生的,是确保生效法律文书实现的诉讼程序。它具有下列几个特征:
(1)执行主体的惟一性。人民法院是惟一有权依法执行生效的法律文书的机关,其他任何机关或团体、个人不得擅自强制执行。
(2)执行根据的法定性。人民法院执行的根据是具有给付内容的、发生法律效力的判决、裁定及其他法律文书,并非任何法律文书都可成为执行根据。
(3)执行客体的限定性。依照法律规定,强制执行的标的只能是财产或者行为,严禁以自然人的人身作为执行标的。
(4)执行程序的法定性。无论执行何种法律文书,都必须严格遵循法律规定的原则和程序。
(5)执行活动的强制性。执行是运用国家强制力,促使当事人履行义务,必要时采取强制措施。
1.执行根据
执行必须有合法的根据,执行才是有效的,才能产生应有的法律后果。根据民事诉讼法和有关法律的规定,执行依据主要有以下几种:
①人民法院制作并发生法律效力的民事判决书、裁定书、调解书和支付令。这些是重要的执行文书,也是人民法院执行工作的重点。在实践中,人民法院主要是执行这些法律文书。这是我国民事诉讼法明文规定了的。调解书就其性质来说是当事人自愿达成的协议,应当自动履行,但有些当事人在调解书生效后又反悔,无故推拖,拒绝履行义务。因而也要由人民法院强制执行。支付令是依督促程序制作的,支付令生效后,可作为执行的根据。
②人民法院所制作的已发生法律效力,且有财产执行内容的刑事判决书和裁定书。在这种判决书和裁定书中,有的是刑事附带民事,有的是判处被告人罚款或者没收财产等,必须由人民法院执行组织负责执行,以保护国家和人民的利益。所以,这也是民事执行的根据。
③仲裁机关制作并发生法律效力的裁决书和调解书。仲裁机关是负责处理经济纠纷的组织,可以作出仲裁裁决和主持达成调解协议,以解决当事人之间的争议。在实践中,由于采取仲裁方式解决争议,是双方当事人自愿协商的结果,因而多数能够自动履行裁决。如果一方当事人拒绝履行,根据民事诉讼法的规定,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。民事诉讼法第211条也明确规定:“对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”
④公证机关制作并发生法律效力的债权文书。公证机关是证明法律行为和具有法律意义的事实、文书真实性、合法性的司法行政组织。但是,它对没有争议的债权文书所作的证明,法律赋予强制执行的效力。根据民事诉讼法和《公证暂行条例》的规定,这种法律文书也是执行根据,亦由人民法院负责执行。民事诉讼法第218条规定:“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”
⑤人民法院制作的承认并同意协助执行外国法院判决、裁定的裁定书和执行令。
⑥人民法院制作的承认并同意协助执行外国仲裁机构裁决的裁定书和执行令。
以上两项,实际是承认并执行外国法院的判决、裁定和外国仲裁机构的裁决,因涉及国家主权和民族尊严,故要由人民法院制作裁定书并发布执行令,认可并引用外国判决、裁定、裁决的内容,但人民法院执行的是法院自己的裁定书和执行令,并依照民事诉讼法规定的执行程序执行。
必须指出,上述法律文书作为执行根据,尚需具备下列条件:
(1)法律文书具有给付内容;
(2)法律文书发生法律效力或具备执行效力;
(3)义务人逾期不履行法律文书确定的内容。
2.执行开始的方式
具有执行力的法律文书交付执行可以通过以下两种方式进行,一是经当事人申请而开始执行;二是由审判组织移送给执行组织开始执行。另外,在特殊情况下,人民法院之间还存在委托执行的协助关系。
(1)申请执行,是当事人因义务人一方不履行生效法律文书确定的义务而向有管辖权的人民法院提交申请执行书和执行根据,从而引起执行程序发生。申请执行是经济合同当事人常用的实现其权利的方式。运用这种方式的条件是:
①申请人须是根据生效法律文书享有权利的人;
②当事人须有合格的执行根据为申请执行的基础;
③当事人须向有管辖权的人民法院提出申请。发生法律效力的判决、裁定,由第一审人民法院执行。其他法律文书,包括仲裁裁决、公证债权文书,由被执行人住所地或者被执行财产所在地人民法院执行;
④当事人须在法定期限内向人民法院提出申请执行书。申请执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月。期限从法律文书规定的履行期间的最后一日起计算。
(2)移送执行,是人民法院的审判组织将作出的裁判,需要立即执行的,依职权移送给执行组织而开始执行。这种执行开始的方式主要适用于:刑事诉讼中没收财产和罚金的判决以及附带民事诉讼的判决;追索赡养费、抚养费等案件先予执行以及财产保全的裁定等。人民法院制作的调解书,仲裁机构的仲裁裁决、调解书,公证机关的赋予执行效力的债权文书,除非当事人申请,人民法院不得依职权移送执行。
被执行人或被执行财产在外地的,可以委托当地人民法院执行。受委托法院须在十五日内开始执行,不得拒绝,并在执行完毕后函复委托法院。
不论是申请执行,还是移送执行,执行员接到申请执行书或者移送执行书,应当向被执行人发出执行通知,责令其在指定的期间内履行,被执行人逾期不履行的,则采取强制措施予以执行。
3.执行措施
执行措施是由法律明文规定的强制执行的方式方法,是人民法院用以作好执行工作,完成执行任务的根本保证,是生效法律文书得以实现的重要手段。强制执行中主要采用的措施有:
(1)冻结、划拨被执行人的存款
人民法院有权冻结、划拨法人或其他组织在银行、信用社和其他金融机构的存款。冻结和划拨被执行人的存款,是两个既相区别又相联系的执行措施。冻结是由人民法院向存有被申请执行人款项的银行、信用合作社以及其他有储蓄业务的单位,发出协助执行通知书,不准被执行人提取和转移该项存款。它是不准被执行人使用账户的一种临时性措施,为促使被执行人履行义务而采取的;划拨是被执行人在冻结后一定期限内仍不履行义务的,人民法院将要执行的金额从被执行人账户转到申请人账户。人民法院在冻结、划拨前通常还须查询。银行、信用社或其他金融机构对人民法院的协助执行通知应积极配合。但人民法院冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。
(2)扣留、提取被执行人的收入
扣留、提取被执行人的收入是人民法院经常使用的一种执行措施。该措施适用于对公民个人金钱的执行。扣留和提取被执行人的收入是紧密相连的两个执行措施。扣留是临时性措施,是将被执行人的收入暂时扣下,扣留于原来的单位,不准其动用和转移,促使其在限定的期限内履行义务。人民法院扣留被执行人的存款后,被执行人在指定期限内不履行义务的,人民法院可提取已扣留的存款,以满足债权人的申请。这里所说的收入,是指公民个人的收入,包括工资、奖金、劳动报酬及非劳动收入等,若被执行人没有储蓄存款或者储蓄存款尚不足以抵债,人民法院可以扣留其工资、奖金、各种有价证券以及其他金钱形式的合法收入。但人民法院在提取、扣留时应当保留被执行人本人及家庭生活必需的费用。
(3)查封、扣押、拍卖、变卖被申请执行人的财产
查封、扣押、拍卖、变卖被申请执行人的财产是人民法院经常使用的重要的民事执行措施。该措施适用于对公民、法人或其他组织有形财产的执行。
查封,是一种临时性的执行措施,对被申请执行人的财产,贴上人民法院的封条,就地封存,不准任何人转移和处理;扣押,也是一种临时性的执行措施,是把被执行的财产转移到特定地点保存,不许被申请执行人对该财产占有、使用和处理。查封、扣押不转移财产所有权,只是迫使义务人履行义务的强制措施,义务人在指定期限内履行了义务的,人民法院应予解除。
拍卖,是以公开的、竞争的形式按最高的价格出售被申请执行人的财产。变卖,是对被申请执行人财产的强制出卖。变卖被申请执行人的财产,可交由有关单位进行,也可以由人民法院直接进行。由人民法院直接变卖的,变卖前应就价格问题征求物价等有关部门的意见。拍卖和变卖都是转移财产所有权,以所得金额偿付债务的措施。
人民法院在采取上述强制措施的同时,必须保留被执行人及其家属生活必需的费用。
(4)搜查被申请执行人的财产
搜查是被申请执行人隐匿财产拒不履行生效法律文书确定的义务时,由人民法院院长签发搜查令,对可能隐匿财产的处所依法搜寻查找的行为。搜查由有管辖权的人民法院进行,是针对被申请执行人隐匿财产,逃避履行义务的违法行为采取的。
(5)强制执行指定交付的财物或票证
法律文书要求义务人交付特定的财物或票证的,义务人必须交付特定的财物或票证,不得以其他财物代替或折价抵偿,除非特定财物和票证已不存在,或申请人同意可替代履行。法律文书指定的特定财物或票证,原则上经过执行员进行交付;若现为有关单位持有的,可由有关单位交付申请人;若现为义务人以外的他人占有的,由占有人交付申请人或经执行员转交申请人。
(6)强制执行法律文书指定的行为
法律文书要求义务人作为或不作为的,如果该行为可由他人代替实施,人民法院可强制执行或委托有关单位或个人完成,责令被执行人承担全部费用;若不可代替实施的行为,人民法院可对被执行人采取强制措施,直至其履行法律文书要求的义务。但不能采取法律所不允许的限制公民人身自由的办法。
除上述的强制措施外,法律还规定了一定的保障措施。如强制被申请执行人迁出房屋或者迁出土地;强制支付迟延履行利息或迟延履行金;查询被申请执行人的存款;办理财产权证照转移手续;发现被申请执行人的财产,债权人可随时请求执行。
4.执行程序中的具体制度
执行程序的宗旨在于以国家强制力保证义务人履行义务,使生效法律文书得以实现,以实现权利人的权利,维护法律的严肃性。执行制度是我国社会主义法律制度的重要组成部分。因而,在执行中必然要体现社会主义民主的精神,坚持既要保护权利人利益,又要顾及义务人利益的原则,绝不能为了执行而执行,不能为实现权利人权利而不顾一切。执行程序的几项具体制度就是上述原则的体现。
(1)执行异议
执行异议是指在人民法院的执行过程中,案外人根据一定的事实和理由,对执行标的主张权利,提出不同意见。案外人是没有参加执行程序的人,但认为被执行的财产是自己的,或者认为执行工作侵犯了他的合法权益要求人民法院予以处理,以保护自己的合法权益。
执行异议一般应依循以下程序:①案外人在执行过程中向执行员提出异议,并提出事实和理由;②执行员对异议进行审查,理由不成立的,通知驳回;理由成立的,报院长批准后执行;③发现该执行根据的裁判文书确有错误的,依审判监督程序处理;若执行根据是其他机关制作的,执行员报院长批准后退回申请,转原制作机关处理。
法律上设立执行异议制度既是保护案外人合法权益,也是保证法院执行的正确性,以维护法律的公正与尊严。
(2)执行和解
执行和解是指在执行过程中,申请人和被执行人双方通过自愿、协商,就行使权利和履行义务达成一致的协议。
执行和解是当事人处分原则的体现,当事人有权在诉讼中的任何阶段处分自己的诉讼权利和实体权利。对于当事人达成的和解协议,执行员经审查,只要不因此而损害国家、集体或他人的合法权益,就应当准允。执行员应将协议记入笔录,由当事人签名或盖章,从而结束执行。
双方当事人达成和解协议的,应当按协议的内容履行。若一方当事人不履行和解协议的,对方当事人有权申请人民法院恢复对原生效法律文书的执行。但和解协议已履行的部分应当扣除。若和解协议已履行完毕,一方当事人反悔,申请恢复执行的,人民法院不予恢复执行。
(3)执行担保
执行担保是指在执行程序中,被申请执行人确有暂时困难缺乏偿付能力时,向人民法院提供担保并经申请执行人同意,而暂缓执行。执行担保成立的条件是:
①被执行人向人民法院提出暂缓执行的担保申请;
②确有担保能力。以财产担保的,必须提交保证书;由第三人担保的,应当提交担保书,担保人应当具备代为履行或代为承担赔偿责任的能力;
③须征得申请执行人的同意;
④须经人民法院许可。
人民法院认为需要立即执行的,比如某些移送执行的法律文书,就不宜暂缓执行;义务人有履行能力,不影响其生产或生活急需的,也不宜暂缓执行。
被执行人提供担保后,应在人民法院决定的期限内履行义务。如逾期仍不履行义务的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或担保人的财产,但执行担保人的财产以其应履行义务的范围为限。如果担保是有期限的,暂缓执行的期限应与担保期限一致,但最长不得超过一年。被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的,人民法院可以恢复强制执行。
(4)执行回转
执行回转是指人民法院按执行程序,将已被执行的财物,回复至原有状态。执行回转是执行程序的一种补救措施,是实事求是、有错必纠原则的要求和体现。执行回转的发生必须具备以下几个条件:
①原执行根据的法律文书被确认为有错误,被宣布失效;
②依原执行根据进行的执行程序已经结束;
③须有有关机关依法作出的新的法律文书作为执行回转的执行根据;
④须是依原执行程序获得财产的当事人拒不按照新的法律文书退回其不应取得的财产。
在具备上述条件的情况下,人民法院应当作出裁定,责令取得财产的人返还,对于拒不返还的,采取强制执行措施,将原已转移的财产回复原权利人。
执行回转,应采取以下办法:(1)是金钱的退还金钱;(2)是财产的退还财产;(3)不能退还原物的,应折价赔偿;(4)回转标的物有收益的,应一并退还。