一、本条主旨
本条是关于垄断协议定义的规定。
二、条文演变
2007年《反垄断法》第13条第1款规定禁止横向垄断协议，第2款规定了垄断协议的定义。2022年修正的《反垄断法》将第13条第2款独立前置，作为第16条，成为《反垄断法》第二章“垄断协议”的总括性规定。“如此修改，不仅优化了条文顺序，而且理顺了相关规定的应有逻辑关系，统领有关垄断协议的规范体系，有助于杜绝法律适用中的解释错误。”[1]
三、条文解读
（一）垄断协议的定义和类型
我国《反垄断法》中规制了三种经济性垄断行为（垄断协议、滥用市场支配地位和具有排除、限制竞争效果的经营者集中）和一种行政性垄断行为。本条规定的是垄断协议的定义，即垄断协议是指“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。各国及国际组织对垄断协议的称谓并不完全相同，如德国将其称为“卡特尔”，法国将其称为“非法联合行为”，日本将其称为“不正当交易限制”，欧盟将其称为“限制竞争协议”。但各国法律对垄断协议定义或者构成要件的规定基本上趋向一致，集中体现为三点：（1）垄断协议的实施主体是两个以上的独立经营者；（2）垄断协议的本质在于共谋，其表现形式除口头协议、决定外，还包括协同行为；（3）垄断协议具有排除、限制竞争的目的或产生排除、限制竞争的效果。[2]
根据垄断协议涉及的主体在市场交易环节中的作用划分，2007年修正的《反垄断法》第13条禁止的是横向垄断协议，第14条禁止的是纵向垄断协议，并将垄断协议的概念规定在《反垄断法》第13条第2款。司法实践一般认为2007年《反垄断法》第13条第2款对垄断协议的概念同时适用于横向垄断协议和纵向垄断协议（第14条）。2022年修正的《反垄断法》对本条的调整，以立法的形式予以确定，并进一步统摄新增加的第19条。因此，在2022年修正的《反垄断法》的框架下，垄断协议包括横向垄断协议、纵向垄断协议和经营者组织、帮助达成的垄断协议，形式上包括协议、决定以及其他协同行为。
“垄断协议”本身是中国反垄断法上的概念。从“垄断协议”本身的语义而言，其并不指代比较竞争法上的所有协同行为。因此，本条对“垄断协议”概念界定为包括协议等在内的所有协同行为是必要的。
比较法上，对垄断协议的规制方式大致分为两种。第一种以美国的《谢尔曼法》第1条为代表。这种模式原则性规定垄断协议的特征，而不具体列举特定的垄断协议类型。相似的还有《德国反限制竞争法》第1条禁止协同行为的规定。第二种以欧盟竞争法为代表。《欧盟运行条约》第101条在原则禁止垄断协议的同时，特别列举了五种特定的垄断协议。如果某种行为不属于列举的五种垄断协议，则按照前述原则性规定进行认定。我国《反垄断法》中对于垄断协议的规定在立法时主要借鉴了欧盟竞争法的规定。但是和欧盟竞争法不同的是，《欧盟运行条约》第101条并未区分横向和纵向垄断协议，而在欧盟委员会及相关欧盟法院的执法和司法实践中对两种类型协议作了区分。我国2007年《反垄断法》则是在第13条和第14条中对横向和纵向垄断协议直接区分。由于横向和纵向垄断协议实际的反竞争效果有明显不同，这种区分也有利于我国反垄断执法和司法实践中对垄断行为的认定。
（二）协同行为的认定
协同行为的认定是实践中的难点问题，2007年《反垄断法》及2022年《反垄断法》对协同行为没有作进一步的规定。《反垄断法》颁布后，国家发展和改革委员会和原国家工商行政管理总局的配套规章对此进行了相应的界定，国家市场监督管理总局于2019年发布的《禁止垄断协议暂行规定》进行了细化规定。其中第5条第3款规定：“其他协同行为是指经营者之间虽未明确订立协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。”第6条规定：“认定其他协同行为，应当考虑下列因素：（一）经营者的市场行为是否具有一致性；（二）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；（三）经营者能否对行为的一致性作出合理解释；（四）相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况。”国务院反垄断委员会于2021年2月7日发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第9条“协同行为的认定”规定：“认定平台经济领域协同行为，可以通过直接证据判定是否存在协同行为的事实。如果直接证据较难获取，可以根据《禁止垄断协议暂行规定》第6条规定，按照逻辑一致的间接证据，认定经营者对相关信息的知悉状况，判定经营者之间是否存在协同行为。经营者可以提供相反证据证明其不存在协同行为。”认定协同行为的考虑因素中，对意思联络或信息交流的分析与判定，是执法部门在个案中面临的最大挑战。并非所有信息的交流都有助于协同行为，反垄断执法机构在认定协同行为过程中，需要重点关注竞争者之间所交流信息的特征，比如信息所涉及的主题、信息的时间属性以信息的聚合程度等。[3]特别指出的是，间接的或纵向的信息交流，也可以像直接的竞争者之间的信息交流一样，用以形成协同行为。[4]
适用指引
一、垄断协议的构成要件
一般认为，认定垄断协议需要满足三项要件。
（一）垄断协议的主体是双方或多方
竞争法规制的垄断行为根据主体数量一般可分为单边行为和多边行为。其中，滥用市场支配地位（共同滥用市场支配地位情形除外）是由具有市场支配地位的经营者单方面实施的行为。依照垄断协议的概念，垄断协议是由两个及以上经营者共同达成的协同行为，因此其主体是双方或多方。
（二）垄断协议必须由经营者之间达成共谋
垄断协议是经营者之间达成的有意识的共谋，其形式可能是协议（合同）、决定或者其他协调一致的行为。协议指的是经营者之间达成的书面或口头协议。决定（或决议）一般指由行业协会或其他企业联合体作出的要求所属企业共同实施的限制竞争行为。除此之外，经营者之间达成的其他协调行为均可能构成垄断协议。构成垄断协议要求的共谋必须是经营者之间基于意思联络达成的共同行为。反垄断司法和执法实践中对于有书面协议的经营者意思联络比较容易认定，在缺乏直接证据的情形下，一般也可以从结果的行动一致性等因素对意思联络进行分析认定。
（三）垄断协议要求经营者的行为具有排除、限制竞争的目的或效果
垄断协议是《反垄断法》规制的一类垄断行为，是具有排除、限制竞争可能的行为。因此，判断经营者实施行为是否构成垄断协议时，原则上应当考察其是否会排除、限制竞争。这种对竞争的排除和限制既是该垄断协议达成的目的，也是经营者实施该垄断协议后会产生的效果。当然，垄断协议的构成并不需要该垄断协议一定被实施并产生实际的限制竞争效果。在反垄断民事诉讼中，由于原告一般以损害赔偿作为主要诉讼请求，这种情况下原告就需要证明由于垄断协议实施造成的实际损失。对于排除、限制竞争效果（又称反竞争效果）的认定，有一个理论认知、实践探索、法规政策逐步调整的过程。在本法颁布之前的2007年《反垄断法》施行期间，理论认识基本上是列明的（五类）典型横向垄断协议作为反竞争效果相当明显和严重，一般适用本身违法原则，进行反竞争效果推定；而对于纵向垄断协议的利弊问题相对复杂，是否均可适用反竞争效果推定，尚不能一概而论。在这种认识背景下，2007年《反垄断法》既没有针对横向垄断协议也未针对纵向垄断协议规定反竞争效果推定规则，《垄断案件规定》第7条仅针对五项列明的典型横向垄断协议规定了反竞争效果推定规则，具体规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第13条第1款第1项至第5项[5]规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”随着实践的深入和理论的深化，本法明确规定了反竞争效果推定规则，但仅在第18条第2款中针对2项列明的典型纵向垄断协议。具体立法理由是，立法机关认为“对本法明确列举的典型横向垄断协议，一旦出现法定情形，即可认定构成垄断协议，不能通过反证不存在排除、限制竞争效果适用，也不能适用垄断协议安全港规则。对于本法明确列举典型纵向垄断协议，一旦出现法定情形，即推定构成垄断协议，但经营者可以通过反证不存在排除、限制竞争效果而排除适用。”[6]从中我们可以大致看出，立法机关基于对不同垄断协议反竞争效果的必然性和盖然性的把握，在立法上相应采取了不同的规则。基于本法规定的文义和精神，对于垄断协议反竞争效果的认定总体上分为三种规则：第一是直接（初步）认定，适用于五类列明的典型横向垄断协议；第二是进行反竞争效果推定，适用于两类列明的纵向垄断协议；第三是遵循一般的“谁主张，谁举证”证明规则，适用于本法第17条第6项和第18条第1款第3项规定的非列明的其他横向垄断协议和其他纵向垄断协议，即“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”（具体适用国务院反垄断执法机构作出的有关规定，一般规定由主张构成其他垄断协议的主体提供证据证明其他协议具有反竞争效果）。对于五项列明的典型横向垄断协议，直接认定其具有反竞争效果，该认定系属于初步认定还是终局认定，尚值得进一步研究和观察。至少根据本法第20条关于垄断协议豁免的规定，经营者尚有反证其不具有反竞争效果的途径，故笔者目前倾向认为该项认定为初步认定。当然，这个问题有待于进一步的理论研究和实践检验，笔者的认识均是相对的，也是需要不断发展的。
二、认定垄断协议的分析方法
针对不同类型的垄断协议以及对竞争秩序的影响程度，有的国家或地区在执法实践中形成了两种认定垄断协议的分析方法：本身违法原则和合理分析原则。前者只关注某种行为是否发生，行为本身就必然具有排除或者限制竞争的效果（即具有违法性）；后者则要求对行为是否具有排除、限制竞争的效果进行具体分析和评估，考虑协议所涉及的市场具体情况、协议实施前后的市场变化、协议的性质和后果等因素综合确定。只有确认该协议确实具有排除、限制竞争的效果时，才能认定构成垄断协议。本身违法原则并非基于逻辑的必然性，而是基于长期实践观察的结果。[7]
本条对垄断协议规定了排除、限制竞争的效果条件。根据这一规定，经营者之间的协议是否构成《反垄断法》所禁止的垄断协议，应当以该协议是否具有排除、限制竞争的效果为根本标准。根据举证责任分配的一般规则，请求权人应当对其请求权所依据的要件事实承担举证责任；请求权人的对方当事人应当对消除或者妨碍该请求权所依据的要件事实承担举证责任。只是法律在规则设定时，针对不同情形对原告应承担的排除限制竞争效果证明责任直接予以免除或部分转移。
