一、本条主旨
本条是关于推定市场支配地位的规定。
二、条文演变
《反垄断法》第24条完全沿袭了2007年《反垄断法》第19条的规定,仅调整了条文序号,而内容未变。
三、条文解读
本条第1款列举了可以推定经营者具有市场支配地位的三种情形;第2款规定了推定经营者具有市场支配地位的例外;第3款规定了被推定具有市场支配地位的经营者有权提供相反证据推翻市场支配地位的推定。
经营者的市场份额与该经营者对市场的影响力和控制力通常呈正相关关系,即市场份额越大的经营者对市场的影响力和控制力越强,当经营者的市场份额达到一定水准,该经营者在市场上就可能具有法律所规定的“能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场”的能力,从而具有市场支配地位。本条确定了经营者市场份额对于确定市场支配地位中的作用,同时也明确了经营者市场份额并不必然直接认定具有市场支配地位。在具体实践中,反垄断司法、执法机构应当根据本条规定的各项因素进行判断,对经营者是否具有市场支配地位作出认定。本条规定的推定制度,目的在于节约执法成本和对经营者实行有效监管。换句话说,鉴于市场份额是判断经营者是否具有市场支配地位的重要因素,反垄断执法机构可以仅直接根据本条规定的经营者的市场份额,推定该经营者具有市场支配地位。
对于市场支配地位的推定制度,德国、韩国等国家均有相关规定。比如,《德国反对限制竞争法》第19条规定,如果一个企业的市场份额不低于1/3,三个以下企业的市场份额之和为1/2以上,五个以下企业的市场份额之和为2/3以上,即推定这些企业具有支配地位。《韩国规制垄断与公平交易法》第4条规定,在相关市场占有率在50%以上,三个以下的经营者的市场占有率合计在75%以上推定具有支配地位,但是该种情形中市场占有率不足10%的除外。
借鉴国外经验,并结合我国实际情况,我国《反垄断法》也作了类似规定,市场支配地位的推定涉及的分别是一个、两个、三个经营者的三种情形下,推定具有市场支配地位市场份额门槛依次增高,具体到本条第1款规定是:(1)一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的;(2)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的;(3)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的,可以推定经营者具有市场支配地位。这里包括单一市场支配地位(第1项)和共同市场支配地位(第2项、第3项)两种类型。本条第2款规定了在第1款第2项、第3项规定的情形下,如果其中有的经营者市场份额不足1/10的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。这里的主要考虑是,将多个企业作为整体推定具有市场支配地位,主要是解决市场寡头垄断问题,这种企业很容易占据市场主要份额,进而容易共同实施控制市场。将其合并一起来计算,可以解决其间协议难以被司法、执法机关掌握的问题,有助于有效地对寡头垄断企业的行为进行规范、制约。但如果其中有一个经营者的份额不足1/10,对其可以忽略不计,就不应直接推定其具有市场支配地位。
本条第2款进一步规定了经营者对反垄断执法机构的推定予以提供反证的制度。如果经营者满足本条第1款、第2款规定的情形,被推定为具备市场支配地位,其仍可以进一步提出反证,证明其不具有市场支配地位。如被推定的经营者提供证据能够推翻前述推定的,则不应当认定其具有市场支配地位。被推定的经营者可以根据《反垄断法》第23条规定的认定经营者具有市场支配地位应当依据的因素,通过证明他们之间存在着实质性的竞争,或者他们与另外的竞争对手相比,不具有突出的优势地位等证据反证其不具有市场支配地位。
适用指引
《反垄断法》第23条规定了认定市场支配地位的一系列因素。为了提高法律稳定性和市场主体的可预见性,我国《反垄断法》在本条中列举了三种推定情形。这种推定制度实际上是为了减轻市场支配地位认定的困难,结合经验因素,单纯根据市场份额推定市场支配地位。实际上,市场份额与市场支配地位之间并不存在如此简单、直接的联系。除市场份额外,相关市场的竞争状况、市场进入的难易程度、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度等,同样对市场支配地位的认定具有重要影响。因此,以市场份额为基础的市场支配地位推定不具有最终认定的效力或者说不具有绝对、当然终局的效力,被推定者可以提供证据证明自己不具有市场支配地位。一旦经营者符合本条第1款规定的三项情形之一,被推定为具有市场支配地位,则该经营者可以根据《反垄断法》第23条规定的认定市场支配地位的考虑因素,通过提供相反证据的方式,推翻上述推定。
还需说明的是,本条第1款第1项规定的是单一市场支配地位的推定,第2项和第3项则规定的是共同市场支配地位的推定。对于共同市场支配地位的认定,需要注意以下两个问题。
一是认定共同市场支配地位,除满足本条规定的市场份额条件外,还需要该两个或者两个以上经营者存在内在联系。基于这种内在联系,使得该两个或者两个以上经营者事实上作为一个共同体行动时,才可能认定其具有共同市场支配地位。这是因为,如果该两个或者两个以上经营者事实上并非作为一个共同体行动,而是相互间存在实质性竞争,那么该两个或者两个以上经营者不存在具备共同市场支配地位的可能性。对此,国家市场监督管理总局《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第13条认定两个以上的经营者具有市场支配地位,除考虑有关因素外,还应当考虑市场结构、相关市场透明度、相关商品同质化程度、经营者行为一致性等因素。至于两个或者两个以上经营者存在内在联系的证明责任分担问题,存在两种观点。第一种观点认为,该内在联系应该与市场份额同时并用,才能作出共同市场支配推定,[1]故应由主张适用共同市场支配地位推定的原告或者反垄断执法机构承担关于多个经营者之间存在内在联系的证明责任。第二种观点认为,共同市场支配地位推定是一种减轻认定困难的初步推定,其仅仅与市场份额相关联,在推定阶段不考虑经营者之间的内在联系问题,故应由被推定经营者提供反证证明多个经营者之间并不存在内在联系。《德国反对限制竞争法》第18条第7款采用了第二种观点,该款规定:“如果企业能够证明,他们之间存在实质性竞争,或者企业组成的整体相对于其他竞争者并不具有突出的市场地位的,则本条第6款的推定可以被推翻。”该款将上述内在联系作为根据市场份额推定具有共同市场支配地位后由被推定者提供反证的对象。这一做法有利于提高垄断执法的效率。
二是对于其中市场份额不足1/10的经营者,不应当推定其具有市场支配地位。在多个经营者共同市场支配地位的推定中,如果多个经营者中特定经营者的市场份额很小(1/10以下),则即便其与其他经营者具有内在联系且协调一致行动,其行为对市场竞争的影响亦非常轻微,而且常常属于受裹挟而一致行动。故本条第2款特别规定,对于市场份额不足1/10的经营者,不适用上述共同市场支配的推定。