本条是关于洗钱罪及其刑罚的规定。
关于本条的立法背景,主要有以下几个方面:
1.1979年之后至1997年刑法修订前的立法情况。
1990年12月28日,第七届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第四条规定,包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金。犯前款罪事先通谋的,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。
这是我国首次在刑事法律中规定洗钱罪。
2.1997年修订刑法的情况。
《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》对洗钱行为作出规定后,从司法实践看,洗钱已不限于毒品犯罪。为了遏制洗钱行为,防止罪犯逃避法律制裁,维护金融管理秩序,有必要对此予以专门规定。1997年修订刑法时,将洗钱犯罪单独规定为犯罪,洗钱犯罪的上游犯罪规定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私罪。
1997年刑法第一百九十一条规定,明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:
(1)提供资金帐户的;
(2)协助将财产转换为现金或者金融票据的;
(3)通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的;
(4)协助将资金汇往境外的;
(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。
3.2001年刑法修正案(三)对本条作了修改:一是将恐怖活动犯罪纳入该罪的“上游犯罪”,二是加重了单位犯罪中直接责任人员的法定刑,即增加规定“情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑”。
这样修改主要是为了适应打击恐怖活动犯罪的需要。事实表明,国际恐怖组织与洗钱有着密切联系,为加大对恐怖活动组织的打击力度,2001年刑法修正案(三)将恐怖活动犯罪增加为洗钱罪的上游犯罪,同时考虑到洗钱行为很多是单位实施的,因此提升了单位犯罪中直接责任人员的法定刑。
修改后的刑法第一百九十一条规定:明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:
(1)提供资金帐户的;
(2)协助将财产转换为现金或者金融票据的;
(3)通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的;
(4)协助将资金汇往境外的;
(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。
4.2006年刑法修正案(六)对本条作了第二次修改。
一段时期以来,对贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪的所得及其收益进行洗钱的犯罪活动日益频繁,不仅破坏了我国金融秩序,而且危害到经济安全和社会稳定。同时,在经济全球化和资本流动国际化的背景下,洗钱活动具有跨国(境)性,国际社会也加强了反洗钱的国际合作。
我国已经批准加入的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》等,均明确要求各成员国将对毒品犯罪、腐败犯罪以及一些严重犯罪的所得及收益进行掩饰、隐瞒的行为在国内法中列为犯罪予以惩处。
为了适应打击洗钱犯罪的需要,更好地承担国际义务,刑法修正案(六)将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪,加大了对这些洗钱犯罪的打击力度。同时,在本条第一款第二项中明确地将“协助将财产转换为……有价证券”的行为列为洗钱方式之一。
刑法原第一百九十一条只是将“协助将财产转换为现金或者金融票据”列为洗钱的行为之一,而刑法中规定的金融票据一般特指汇票、本票、支票这三种银行票据,在司法实践中对于协助将财产转换为股票、债券等有价证券的行为是否属于洗钱行为的认识不一致,本条进一步予以明确。
修改后的刑法第一百九十一条规定,明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:
(1)提供资金帐户的;
(2)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;
(3)通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的;
(4)协助将资金汇往境外的;
(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。
5.2020年刑法修正案(十一)对本条作了第三次修改。
一是将行为人“明知”上游犯罪的规定和“为掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”的行为目的在表述上一并作了修改完善。
将“明知是……犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质”修改为“为掩饰、隐瞒……犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”。
二是删去了本条第一款第二项、第三项、第四项中规定的“协助”,通过修改,将行为人自己实施特定上游犯罪并掩饰、隐瞒其犯罪所得及产生的收益的来源和性质的行为规定为犯罪,即将“自洗钱”行为规定为犯罪。
三是在本条第一款第三项规定中增加以“支付”方式转移资金的犯罪行为,以加大对“地下钱庄”的惩处。四是将本条第一款第四项“将资金汇往境外”修改为“跨境转移资产”。五是将比例罚金刑“洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金”修改为不定额罚金刑。六是对单位犯罪中直接责任人员的处罚增加规定了罚金刑。
刑法修正案(十一)对本条作出修改,主要有以下考虑:
一是有关部门反映,行为人对特定上游犯罪具备“明知”是认定洗钱罪的一个重要要件。然而证明行为人对某一具体上游犯罪具备“明知”,在司法实践中有难度。从事洗钱的犯罪行为人常抗辩其不深究经手资金的来源,以此否认对某一种具体上游犯罪具备“明知”。
司法机关在能够认定犯罪嫌疑人具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为,但是难以认定行为人“明知”某一具体上游犯罪的时候,常以刑法第三百一十二条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”定罪处罚。如果犯罪所得及其收益确实来源于恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪等特定上游犯罪,最终不能以洗钱罪定罪处罚,不能充分体现罚当其罪,与罪责刑相适应原则也不一致。
此外,“掩饰、隐瞒”行为本身就带有故意实施相关行为的意思,在具体认定上,与“明知”要件存在一定程度的重复。经研究,采纳了有关意见。此次修改将原规定“明知是……犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质”修改为“为掩饰、隐瞒……犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”。
二是有的全国人大代表和有关部门提出,司法实践反映,洗钱案件不仅有为他人进行洗钱,而且有为自己的犯罪行为进行洗钱的情况。
在行为性质上,为自己的上游犯罪进行洗钱,属于实施上游犯罪后的额外行为,不仅放大了上游犯罪的危害后果,而且对国家的金融稳定等产生了额外伤害。对于这种行为应当单独认定,即将行为人自己实施上游犯罪并掩饰、隐瞒其犯罪所得及产生的收益的来源和性质的行为单独规定为犯罪,也就是对“自洗钱”行为追究刑事责任。
还有的意见提出,我国是反洗钱金融行动特别工作组(FATF)的成员,该组织的《四十项建议》中规定,“除非有悖于该国的基本法律原则,洗钱罪应适用于实施上游犯罪的人”,这里涵盖了将“自洗钱”行为认定构成洗钱犯罪的建议。一些FATF成员国(如德国),近些年也通过修改法律将“自洗钱”行为规定为犯罪。
我国若将“自洗钱”行为规定为犯罪,与世界上其他国家在惩治洗钱犯罪上的立场一致,将更有利于我国依法惩治洗钱违法犯罪,开展国际刑事司法协助,推动境外追逃追赃工作。
经研究,此次修改删去了本条原第一款第二项、第三项、第四项中规定的“协助”,在行为方式上将为他人从事洗钱行为修改为既可以为他人,也可以为行为人自己进行洗钱。从而将实施一些严重犯罪后的“自洗钱”行为规定为洗钱罪。
三是有的部门和地方提出,实践中一些地方从事“地下钱庄”的非法活动较为猖獗,且经常涉及洗钱行为。“地下钱庄”如果通过转帐、汇兑、委托收款等方式进行资金结算,协助资金转移的,可以依法按照洗钱罪惩处。
当“地下钱庄”提供支付工具协助资金转移的,则较难予以惩处。有的部门反映,涉嫌洗钱犯罪的支付工具和方式既有传统模式,如搬运现金货币、运输现金货币出入境等,也有通过信息网络进行的网络支付。经研究,此次修改在本条原第三项中增加以其他“支付”方式协助资金转移的规定,将该种行为认定构成洗钱罪。
四是有的部门反映,实践中不仅有将资金汇往境外的洗钱行为,也有将资金从境外汇往境内进行洗钱的情况。在洗钱的对象上,不仅限于资金,也出现有价证券、珠宝、艺术品、不动产等资产。经研究,此次修改将本条原第四项规定的“协助将资金汇往境外”修改为“跨境转移资产”。
五是有的部门提出,洗钱罪原来规定了比例罚金刑,即“洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金”。实践中,当上游犯罪的所得及其收益是资金时,可以根据比例直接确定罚金;当属于非资金形式的其他资产时,需要估算后再按照比例确定罚金。
在诉讼过程中,相关资产的估算价格随着时间变化也会产生变化,往往不利于罚金的最终确定。经研究,此次修改将本罪原来规定的比例罚金修改为不定额罚金。司法机关可以根据案件的实际情况,自主确定罚金数额,做到罪责刑相适应。
六是有的部门和地方提出,原来本条规定的单位犯罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处自由刑,没有规定罚金刑。实践中,单位犯洗钱罪的情况越来越多,洗钱罪属于破坏金融管理秩序的犯罪,有必要对单位的相关责任人员也处以罚金刑。经研究,此次对单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员增加了罚金刑,以加大对洗钱犯罪的惩处力度。
本条共分两款。第一款是关于个人犯洗钱罪的处罚规定。根据本条第一款的规定,构成洗钱罪必须具备以下条件:
一是主观上是为掩饰、隐瞒上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质。这里的“掩饰、隐瞒”是指行为人以窝藏、转移、转换、收购等方法将自己或者他人实施上游犯罪的所得及其产生的收益予以掩盖或洗白,本条对“掩饰、隐瞒”的方法作了具体列举。行为人的主观方面,可以通过行为人的认知能力,接触和掌握上游犯罪及其犯罪所得和收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的方式等,结合客观实际情况与犯罪意图综合判断。
本条规定的上游犯罪,为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”。
这里规定的是某一类犯罪,例如“贪污贿赂犯罪”是指刑法分则第八章“贪污贿赂罪”一章中的所有犯罪;
“破坏金融管理秩序犯罪”和“金融诈骗犯罪”包括刑法分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”和第五节“金融诈骗罪”两节中规定的所有犯罪。
这里的类罪也应包括基于实施“毒品犯罪”等七类犯罪的目的而实施其他犯罪的情况,具体确定的
罪名不一定是这七类罪。如为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动,偷越国(边)境的,当行为人因涉恐怖活动而触犯刑法第三百二十二条“偷越国(边)境罪”时,该罪也应属于本罪规定的“恐怖活动犯罪”。
这里的犯罪“所得及其产生的收益的来源和性质”,是指上游犯罪行为人犯罪所获得的非法利益以及利用犯罪所得的非法利益所生产的孳息或者进行经营活动所产生的经济利益的来源和性质。
二是行为人实施了掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生收益的来源和性质的行为。洗钱罪的本质在于为特定上游犯罪的犯罪所得披上合法外衣,消灭犯罪线索和证据,逃避法律追究和制裁,实现犯罪所得的安全循环使用。本条列举了五种洗钱行为:
(1)提供资金帐户,是指为犯罪行为人提供金融机构帐户等的行为,包括提供各种真名帐户、匿名帐户、假名帐户等,为其转移犯罪所得及其收益提供方便。
(2)将财产转换为现金、金融票据或者有价证券,是指犯罪行为人本人或者协助他人将犯罪所得及其收益的财产通过交易等方式转换为现金或者汇票、本票、支票等金融票据或者股票、债券等有价证券,以掩饰、隐瞒犯罪所得财产的真实所有权关系。
(3)通过转帐或者其他支付结算方式转移资金。这种行为的目的是犯罪行为人为自己或者为他人掩盖犯罪所得资金的来源、去向。这里的支付结算方式包括转帐、票据承兑和贴现等资金支付结算业务。
(4)跨境转移资产,是指以各种方式将犯罪所得的资产转移到境外的国家或地区,兑换成外币、动产、不动产等;或者将犯罪所得的资产从境外转移到境内,兑换成人民币、动产、不动产等。实践中,跨境转移资产有直接跨境实施的,如通过运输、邮寄、携带等方式跨越国(边)境实现资产转移,以投资等方式购买境外资产等;也有间接跨境实施的,如犯罪集团控制境内、境外分别设立两个资金池,当境内完成收款后,通知境外资金向外放款,实现跨境转移资产。
(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质,是一个兜底性规定,包括将犯罪所得投资于各种行业进行合法经营,将非法获得的收入注入合法收入中,或者用犯罪所得购买不动产等各种手段,掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。
《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条对该款原规定又作了进一步细化,包括
(1)通过典当、租赁、买卖、投资等方式,协助转移、转换犯罪所得及其收益的;
(2)通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式,协助转移、转换犯罪所得及其收益的;
(3)通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式,协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的;
(4)通过买卖彩票、奖券等方式,协助转换犯罪所得及其收益的;
(5)通过赌博方式,协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的;
(6)协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的;
(7)通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。
对于个人犯洗钱罪的处罚,本款根据情节轻重规定了两档刑罚:构成洗钱犯罪的,没收犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,没收犯罪的所得及其产生的收益,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
本条第二款是关于单位犯洗钱罪的处罚规定。
对单位犯洗钱罪,本条规定实行双罚制原则,既处罚单位又处罚有关的责任人员。
本条根据犯罪情节规定了两档刑罚:对于单位实施洗钱行为构成犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,没收犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
情节严重的,除对单位判处罚金外,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,没收犯罪的所得及其产生的收益,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
【适用中需要注意的问题】
实践中还需要注意以下情况:
一是关于洗钱罪是否需要在上游犯罪判决之后才能认定的问题。对此,《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定了下述三种情形不影响洗钱犯罪的审判和认定:
(1)上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的;
(2)上游犯罪事实可以确认,因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的;
(3)上游犯罪事实可以确认,依法以其他罪名定罪处罚的。
二是关于修改刑法第一百九十一条后,“自洗钱”可以独立定罪,刑法第三百一十二条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”是否也适用“自洗钱”独立定罪的问题。
根据刑法修正案(十一)对洗钱罪的修改,“自洗钱”行为可以按照刑法第一百九十一条洗钱罪定罪处罚。同样,作为广义的洗钱犯罪,刑法第三百一十二条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”也适用“自洗钱”行为可以独立定罪。从文意表述看,刑法第三百一十二条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”的规定与“自洗钱”单独定罪并不存在矛盾。
因此,刑法修正案(十一)没有对其进行修改。“自洗钱”行为可以按照洗钱罪定罪处罚后,“自洗钱”独立定罪处罚也一并适用于刑法第三百一十二条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”。
对此,第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议《全国人民代表大会
宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)〉修改情况的汇报》对此作了明确规定:“宪法和法律委员会经同有关方面研究,建议对草案作以下修改补充……修改洗钱罪,将实施一些严重犯罪后的‘自洗钱’明确为犯罪,同时完善有关洗钱行为方式,增加地下钱庄通过‘支付’结算方式洗钱等。作上述修改以后,我国刑法第一百九十一条、第三百一十二条等规定的洗钱犯罪的上游犯罪包含所有犯罪,‘自洗钱’也可单独定罪,为有关部门有效预防、惩治洗钱违法犯罪以及境外追逃追赃提供充足的法律保障。”
《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》:
一、【骗购外汇罪】有下列情形之一,骗购外汇,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产:
(一)使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的;
(二)重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的;
(三)以其他方式骗购外汇的。
伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据,并用于骗购外汇的,依照前款的规定从重处罚。
明知用于骗购外汇而提供人民币资金的,以共犯论处。
单位犯前三款罪的,对单位依照第一款的规定判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
【释解与适用】
本条是关于骗购外汇罪及其刑罚的规定。
本条共分四款。根据第一款的规定,构成骗购外汇罪,需要符合以下两个条件:一是行为人主观上具有犯罪的故意;二是行为人客观上实施了骗购外汇的行为。
骗购外汇,主要是行为人通过使用伪造或者变造相关的凭证和单据等方法,虚构进口业务、夸大进口数量等方式,利用人民币资金,购买国家外汇资金的行为。根据本款的规定,主要采用以下几种方式:
其一,使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的。这是骗购外汇犯罪的最主要的一种表现方式。行为人的目的是想通过我国外汇管理制度中不严密的售付汇程序,蒙骗过关,骗购外汇。
本条所称的“报关单”,是指进出口货物的收发货人或者其代理人向海关递交的申报货物情况,以及海关依法监管货物进出口的重要凭证,报关单位必须认真如实填写,并对所填写的报关单的真实性、合法性负责,承担相应的法律和经济责任。
根据海关的有关规定,报关单位依进出口货物的不同,填写不同颜色的报关单,同时,又按贸易方式的不同填制不同份数的报关单。而只有经过海关签发,才具有国家机关公文的性质,并且才能成为申请付汇、购汇的有效凭证。“伪造”海关签发的报关单,是指行为人依照海关签发的报关单的颜色、式样、形状等,通过印刷、复印、描绘等方法,制作假的报关单,以冒充真的报关单的行为。
“变造”海关签发的报关单,主要是指行为人在真的海关签发的报关单的基础上,通过涂改、添加数额等方式进行加工处理,使海关签发的报关单的数量、金额、单价、税率等改变的行为。如在报关单上涂改、添加数额等。
“海关签发的报关单”,是指海关接受报关单位的报关申请后,依照有关法律、行政法规的规定,对报关单及其随附有关单证进行检查,经检查确定该项进出口业务符合海关法和国家的有关政策、法令的规定而签发的报关单,如签盖“放行”章或者“验讫”章等。经过海关签发的报关单,即为具有相应的国家公文性质的文书。
本条所称的“进口证明”,是指报关单位在申请进口付汇时,按照有关法律、法规和政策的规定,所提交的除进口货物报关单以外的相关单据和凭证。在一般情况下,根据对外结算方式及费用的不同,除进口付汇核销单外,申请购汇单位还须持有的证明,如:用跟单信用证、保函方式结算的贸易进口,持进口合同、开证申请书;用跟单托收方式结算的贸易进口,持进口合同、进口付汇通知书;用汇款方式结算的贸易进口,持进口合同、发票、正本报关单、正本运输单据等。
“伪造、变造的进口证明”,是指伪造、变造国家规定的,进口货物所应当具备的有关证明材料。
本条所称的“外汇管理部门”,根据《外汇管理条例》的规定,主要是指国务院外汇管理部门及其分支机构。
“外汇管理部门的核准件”,主要是指在出口收汇和进口付汇过程中,由外汇管理部门制发的,进出口单位及受委托单位所填写的,海关凭以受理报关,外汇管理部门凭以核销收汇或者付汇的凭证。这是当前外汇管理制度中最重要的一份单证,也是国家为了保障充足的外汇来源,满足用汇需要的一项重要手段。这里所说的伪造、变造的外汇管理部门核准件,主要指伪造、变造的进口收汇核销单等。
其二,重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的。这也是骗购外汇的犯罪行为的一种主要形式。重复使用,主要是使用已经使用完毕,并已用于进口付汇的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据。
其三,其他方式骗购外汇的。考虑到发生的骗购外汇的犯罪案件中,骗购外汇的方式很多,犯罪分子为了逃避追究,也在不断地变换犯罪方式,犯罪手段层出不穷,为了有利于及时根据犯罪情况的变化,对犯罪进行打击,本款在具体列举了前两项犯罪方式的同时,还规定了“其他方式骗购外汇”,例如,行为人以对外宣传费、对外援助费、对外捐赠用汇、国际组织会费、参加国际会议的注册费、报名费;在境外举办展览、招商、培训及拍摄影视片等用汇;在境外设立代表处或者办事机构的开办费和经费为名进行骗购国家外汇等行为。
行为人骗购外汇“数额较大”,这是区别罪与非罪的重要界限。如果行为人所骗购的外汇未达到数额较大标准,则不构成犯罪,应当按照相关的法律、法规予以行政处罚。
至于“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的具体数额为多少,应当根据与实际犯罪做斗争的需要,结合经济发展形势,通过
司法解释作出具体的规定。
根据本条第一款的规定,对犯骗购外汇罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产。
本条第二款是关于行为人伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据并用于骗购外汇如何处罚的规定。
这是骗购外汇犯罪中经常出现的一种形式。在这种情况下,犯罪行为侵犯的客体,既包括国家外汇管理秩序,也包括国家机关公文、证件、印章的管理秩序,对于这种竞合的情况,根据刑法理论和司法实践的惯例,对行为人应当从一重罪进行处罚。
第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议在审议《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定(草案)》时,有的常委委员和部门提出,伪造、变造有关凭证和单据骗购外汇比单纯使用这些凭证、单据骗购外汇危害更大,在刑罚上应分别规定。
考虑到这类犯罪的危害性和犯罪情节确实比单纯实施伪造、变造有关凭证和单据或者骗购外汇的行为要严重,因此,本款规定依照骗购外汇罪处罚的同时,还必须从重处罚。这里所说的“从重处罚”,是指根据行为人所犯罪行的数额、情节,在本条第一款规定的量刑幅度内从重处罚。
本条第三款是关于明知是骗购外汇而提供人民币资金的,以共犯论处的规定。骗购外汇与其他诈骗犯罪不同之处在于,其必须用人民币资金购买国家外汇,所需的人民币资金往往也是数额巨大的。为了取得一定数额的人民币资金,行为人除了自筹资金外,还往往需要通过其他方式筹集资金,如向他人借贷、向银行等其他金融机构申请贷款等。
考虑到在经济生活中,向他人提供资金的情况是十分复杂的,为了划清罪与非罪的界限,本款规定“明知用于骗购外汇而提供人民币资金的,以共犯论处”,这里所说的“明知”,是指提供资金人明知其所提供的资金将被用于骗购外汇。
根据本款规定,如果他人或者有关单位明知行为人筹集资金是用于骗购外汇,而仍然向其提供的,应当构成骗购外汇犯罪的共犯。如果行为人不知道自己所提供的资金被用于骗购外汇,主观上没有犯罪的故意,则不构成犯罪。
本条第四款是关于单位犯骗购外汇罪的处罚规定。从实际查处的骗购外汇的案件来看,骗购外汇的犯罪往往与单位联系在一起,因为骗购外汇所需要的一些凭证和单据必须是有关单位才能拥有的。特别是单位犯罪的形式复杂多样,有的是为本单位骗购外汇,也有的是代理他人骗购外汇。为了有效惩处骗购外汇的行为,对单位犯罪行为必须予以惩处。这里所说的单位范围既包括国有公司、企业,私营公司、企业,也包括外商投资企业、股份制企业、集体企业,以及其他单位,如科研院所等。
根据本条第四款的规定,对单位骗购外汇,数额较大的,对单位依照本条第一款的规定,判处罚金,即处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金;并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;单位骗购外汇数额巨大或者有其他严重情节的,处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上十年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
此外,根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的决定》第五条的规定,海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇的行为人通谋,为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的,或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的,以共犯论,依照本决定从重处罚。
关于本条的立案追诉标准,根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第四十七条的规定,骗购外汇,数额在五十万美元以上的,应予立案追诉。