根据本款规定,组织、领导和参加黑社会性质的组织的犯罪,只要有组织、领导或者参加黑社会性质的组织的行为,就可以构成犯罪,不要求本人有其他犯罪行为。
所谓“组织”黑社会性质的组织,是指倡导、发起、策划、建立黑社会性质的组织的行为。
“领导”黑社会性质的组织,是指在黑社会性质的组织中处于领导地位,对该组织的发展、运行、活动进行策划、决策、指挥、协调、管理的行为。
组织者、领导者既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者,也包括在该组织中被公认的事实上的组织者、领导者。
“积极参加”黑社会性质的组织,是指积极、主动加入黑社会性质的组织的行为,包括多次积极参与该组织的违法犯罪活动,或者在违法犯罪活动中作用突出,或者在组织中起重要作用等。
“其他参加的”,即指一般参加者,是指在黑社会性质的组织中,除组织、领导和积极参加者外,其他参加该组织的成员。
实践中,对于一些只参加黑社会性质的组织,没有实施其他违法犯罪活动的,或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织,情节轻微的,一般不应作为犯罪处理。
本款根据组织者、领导者、积极参加者和一般参加者在黑社会性质组织中所处的地位、所起的作用,分别规定了刑罚:对“组织、领导黑社会性质的组织的”,处七年以上有期徒刑,并处没收财产;对“积极参加的”,处三年以上七年以下有期徒刑,可以并处罚金或者没收财产;对“其他参加的”,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以并处罚金。
第二款是关于入境发展黑社会组织罪及其处刑的规定。
构成本罪应当具备以下条件:
一是本罪的犯罪主体是特殊主体,必须是境外的黑社会组织的人员。这里所谓的“境外的黑社会组织”,是指被境外国家和地区确定为黑社会的组织,既包括外国的黑社会组织,也包括我国台湾、香港、澳门地区的黑社会组织。
二是实施了到中华人民共和国境内发展组织成员的行为。所谓“到中华人民共和国境内发展组织成员”,是指境外黑社会组织通过引诱、拉拢、腐蚀、强迫、威胁、暴力、贿赂等手段,在我国境内将境内或者境外人员吸收为该黑社会组织成员的行为。
根据本款规定,构成本罪的,处三年以上十年以下有期徒刑。
第三款是关于包庇、纵容黑社会性质组织罪及其处刑的规定。
构成本罪应当具备以下条件:
一是本罪的犯罪主体是特殊主体,即国家机关工作人员。
这里规定的“国家机关工作人员”,是指在国家各级党政机关、权力机关、司法机关和军事机关中执行一定职权的工作人员。
二是行为人实施了包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。
所谓“包庇”,是指国家机关工作人员为了使黑社会性质组织及其成员逃避查禁,而通风报信,隐匿、毁灭、伪造证据,阻止他人作证、检举揭发,指使他人作伪证,帮助逃匿,或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。
“纵容”是指国家机关工作人员不依法履行职责,对黑社会性质的组织的违法犯罪活动不依法制止,反而予以放纵的行为。
根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定,“情节严重”,是指有下列情形之一的行为:
(1)包庇、纵容黑社会性质的组织跨境实施违法犯罪活动;
(2)包庇、纵容境外黑社会组织在境内实施违法犯罪活动;
(3)多次实施包庇、纵容行为;
(4)致使某一区域或者行业的经济、社会生活秩序遭受黑社会性质的组织特别严重破坏的;
(5)致使黑社会性质的组织的组织者、领导者逃匿,或者致使对黑社会性质的组织的查禁工作严重受阻的;
(6)具有其他严重情节的。
根据本款规定,构成本罪的,处五年以下有期徒刑;情节严重的,处五年以上有期徒刑。
第四款是关于犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪,又有其他犯罪行为的,应当如何处罚的规定。
根据本款的规定,犯前三款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。
实践中,黑社会性质的组织往往实施多种违法犯罪行为,常常进行寻衅滋事、敲诈勒索、强迫交易、故意毁坏公私财物、故意杀人、故意伤害等犯罪。
考虑到黑社会性质组织犯罪组织化程度较高,又与各种社会治安问题相互交织,破坏力成倍增加,严重威胁人民群众的生命、财产安全,而且还具有极强的向经济领域、政治领域渗透的能力,严重侵蚀维系社会和谐稳定的根基,对这类犯罪必须严厉予以惩处。
本款规定,犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪,又有其他犯罪行为的,即依照本法第六十九条有关数罪并罚的规定处罚。
第五款是关于黑社会性质组织的特征的规定。
黑社会性质组织实施违法犯罪活动一般是有计划,有安排,有分工,并通过一定的组织方式策划,因为它的社会危害性远远大于一般的犯罪集团,在惩治这类犯罪过程中,最关键的是要严格按照法律规定,准确把握黑社会性质组织特征,正确适用法律认定这种犯罪。
因此,本款规定了黑社会性质的组织必须同时具备以下特征:
(1)组织特征,即形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定。
这里所说的“形成较稳定的犯罪组织”,主要是指组织形成后,在一定时期内持续存在。对于存在和发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的,或者一般的恶势力团伙,或者为了某一目的而形成的犯罪集团等都不属于黑社会性质的组织。
(2)经济特征,即有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动。
这里所说的“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”,主要是指有组织地通过违法犯罪活动或者其他不正当手段获取经济利益;由组织成员提供或者通过其他单位、组织、个人的资助获取经济利益等。
“具有一定的经济实力”,既包括通过上述方式获取一定数量的经济利益,也包括可以调动一定规模的经济资源用以支持该组织活动的能力。
(3)行为特征,即以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众。使用暴力、威胁手段是黑社会性质的组织实施违法犯罪活动的基本手段。
对于一些暴力、威胁色彩虽不明显,但实际是以组织的势力、影响和能力为依托,以暴力威胁的现实可能性为基础,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响或限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段,则属于“其他手段”,具体包括谈判、协调、滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等。
“有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众”,主要是指为确立、维持、扩大组织的势力、影响、利益或者按照组织要求多次实施违法犯罪活动,侵犯不特定多数人的人身权利、民主权利、财产权利,破坏经济秩序、社会秩序。
(4)危害性特征,即通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。
这里所说的“实施违法犯罪活动”,主要是指组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的违法犯罪活动;为该组织争夺势力范围打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的违法犯罪活动;组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施的违法犯罪活动等。
“在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序”,包括对一定行业的生产、经营形成垄断,或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的;插手民间纠纷、经济纠纷,在相关区域或者行业内造成严重影响的;干扰、破坏他人正常生产、经营、生活,并在相关区域或者行业内造成严重影响的;利用组织的势力、影响,帮助组织成员或他人获取政治地位,或者在党政机关、基层组织中担任一定职务的;等等。
根据本款规定,必须同时具备上述四个特征才属于黑社会性质的组织,对于不具备黑社会性质的组织特征的犯罪集团和恶势力犯罪团伙的犯罪,应当依照刑法的有关规定予以处罚,对主犯应当按其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚;对首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。
适用中需要注意的问题
1.目前司法实践中争议最大的问题之一就是黑社会性质组织的组织领导者是否应对其本人未参与而由其组织成员所实施的犯罪承担刑事责任。
由于在黑社会性质的组织所实施的多种犯罪中,涉及可以判处死刑的
罪名只有故意杀人罪、故意伤害罪等少数几种,而在实施上述犯罪时黑社会性质组织的领导者大多并不在场或并不出面,司法机关常在认定其是否应对黑社会性质组织成员所犯故意杀人罪、故意伤害罪承担刑事责任时出现分歧,甚至出现了对于首要分子判处无期徒刑以下刑罚,而对其他实施故意杀人罪的骨干成员判处死刑的现象。
在执行本条时应当特别注意,关于其他犯罪行为,对黑社会性质的组织的组织者、领导者,应当按其所组织、领导的黑社会性质的组织所犯的全部罪行处罚;对于黑社会性质的组织的参加者,应当按照其所参与的犯罪处罚。
凡是黑社会性质组织成员是为了实现该组织称霸一方、威慑公众的目的,为了组织利益而实施的犯罪,即使首要分子对具体的犯罪行为事先并不明知,也要对其组织成员的全部罪行承担全部罪责。
2.在认定黑社会性质的组织时,需要注意:
第一,目前,黑社会性质的犯罪组织出现了一个明显的变化,即组织者、领导者、骨干成员可能并不多,但他们控制着一批社会上的闲散人员,这些人员形成了一个市场,需要实施违法犯罪时,即通过这个市场雇用打手,形成“一呼即来,一哄而散”的活动方式。对以这种方式存在的组织,只要其基本的组织者、领导者、骨干成员较为固定,就应认定其形成了“较稳定的犯罪组织”。
第二,实践中,有些黑社会性质组织的头目,在其具备了一定的实力后,往往通过各种手段将财产洗白,合法地进行一些经营活动,以此支撑该组织的活动,这部分资产也应当算作该组织的“经济实力”。
第三,应正确把握“在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响”,无论是合法行业还是非法行业,只要对其实行垄断或控制,严重影响了当地该行业的正常经营,扰乱了当地百姓的正常生活秩序就应当予以认定。鉴于黑社会性质组织非法控制和影响的“一定区域”的大小具有相对性,不能一刀切划定。
“一定区域”是某一特定的空间范围,而应当根据具体案情,并结合黑社会性质组织对经济社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断。
第四,在认定黑社会性质的组织时,应当严格按照本条第五款规定的四个特征,认真审查,分析黑社会性质组织的四个特征的内在联系,准确评价涉案犯罪的造成的社会危害,不能随意扩大。
对于主观上没有加入黑社会性质组织的意愿,受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作,未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员,或者因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员等,则不宜认定为黑社会性质的组织人员。