第一款是关于制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪及其处罚的规定。
本款规定的“以牟利为目的”,是指行为人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的犯罪行为,主观上具有牟取非法利益的目的。
“制作”,是指生产、录制、编写、译著、绘画、印刷、刻印、摄制、洗印等行为。
“复制”,是指通过翻印、翻拍、复印、复写、复录等方式对已有的淫秽物品进行重复制作的行为。
“出版”,是指编辑、印刷出版发行淫秽书刊。
“贩卖”,是指销售淫秽物品的行为,包括发行、批发、零售、倒卖等。
“传播”,是指通过播放、出租、出借、承运、邮寄等方式致使淫秽物品流传的行为。
随着互联网应用的普及,利用互联网从事有关淫秽物品违法犯罪活动的情况变得比较突出。
对此,也应当按照刑法和有关法律的规定予以打击。
2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于维护互联网安全的决定》中,第三条第五项明确规定:在互联网上建立淫秽网站、网页,提供淫秽站点链接服务,或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。
为此,最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知中,进一步明确,要严格按照刑法、全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》和有关
司法解释的规定,对于利用互联网从事犯罪活动的,应当根据其具体实施的行为,分别以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪及刑法规定的其他有关
罪名,依法追究刑事责任。
本款根据制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的不同情节规定了三个不同档次的刑罚。
区别“一般情节”、“情节严重”、“情节特别严重”主要应当根据行为人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的数量、次数、造成的影响以及在犯罪中所起的作用而定。
最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、为他人提供书号、刊号出版淫秽书刊罪的“情节严重”、“情节特别严重”的情况,作了具体的解释。
具体内容如下:以牟利为目的,实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为,具有下列情形之一的,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
(一)制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带一百至二百张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副(册)以上,淫秽照片、画片五百至一千张以上的;
(二)贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至一百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带二百至四百张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副(册)以上,淫秽照片、画片一千至二千张以上的;
(三)向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上,或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的;
(四)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,获利五千元至一万元以上的。根据本款规定,有上述行为之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
以牟利为目的,实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为,具有下列情形之一的应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”:
(一)制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带五百至一千张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副(册)以上,淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的;
(二)贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张(盒)以上,淫秽音碟、录音带一千至二千张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副(册)以上,淫秽照片、画片五千至一万张以上的;
(三)向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上,或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的;
(四)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,获利三万元至五万元以上的。
根据本款规定,有上述行为之一的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
以牟利为目的,实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为,其数量(数额)达到前款规定的数量(数额)五倍以上的,应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。
根据本款规定,对有上述行为之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
第二款是关于为他人提供书号出版淫秽书刊罪及处罚的规定。
“为他人提供书号”,是指违反国家关于书号管理的各种规定,向单位和个人提供书号的行为。
“书号”是国家为了对图书出版进行管理而设置的,从某种意义上讲,相当于图书出版的许可证,没有书号,就不能出版图书。
依照国家的有关规定,书号只能由出版机构自己使用,只有在协作出版的情况下,才允许出版机构将书号提供给协作的有关单位。根据实践中存在的实际情况,本款规定了以下两种犯罪行为:
1.为他人提供书号,出版淫秽书刊的。这里所说的“出版淫秽书刊”,是指违反国家规定,非法向他人提供书号,造成了淫秽书刊出版的后果。
本罪主要有以下特征:
(1)本罪的犯罪主体,可以是个人,也可以是单位。
(2)行为人必须是违反国家关于出版方面的规定,实施了向他人(包括个人和单位)提供书号的行为。
(3)这一行为,必须造成淫秽书刊出版的后果。
(4)行为人在提供书号时,并不明知该书号将被用于出版淫秽书刊,即主观上对造成淫秽书刊出版的后果不具有直接故意。鉴于这种行为与直接制作、出版淫秽书刊不同,在处罚上,也应与故意出版淫秽书刊有所区别。
本款规定,对这种行为处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。
2.明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的。
这里所说的“明知”,是指行为人明知他所提供的书号将被用于出版淫秽书刊,而仍然违反规定向他人提供的行为。
也就是说,行为人同淫秽书刊出版人事先是有通谋的,二者对出版淫秽书刊具有共同的故意。
根据刑法关于共犯的规定,这种行为实际上就是出版淫秽书刊的故意行为。
因此,本款规定,明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的,依照前款规定的出版淫秽书刊罪的规定处罚,而不能按为他人提供书号、出版淫秽书刊罪定罪判刑。
根据本法第三百六十六条的规定,单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本条关于个人犯罪的规定处罚。