一、行政诉讼受案范围的核心变化
本条是对行政诉讼受案范围的规定,分为两款。第一款列举常见的可诉行政案件,并对可诉行政案件作出兜底性描述。第二款规定,未纳入第一款的其他行政案件,法律、法规规定可以提起诉讼的,也属于行政诉讼的受案范围。这一条规定为行政诉讼受案范围的进一步扩大留有余地。与修改前的《行政诉讼法》比较,关于受案范围问题,修改后的《行政诉讼法》核心变化和发展主要有以下两个方面:
一是将“具体行政行为”修改为“行政行为”。修改后的《行政诉讼法》通篇不再使用“具体行政行为”的概念,“具体行政行为”一律修改为“行政行为”。这主要是因为:“具体行政行为”的概念长期以来在理论界和实务界存在不同认识,加之《贯彻意见》对“具体行政行为”的缩限性解释的负面影响,这一概念已经成为制约行政诉讼受案范围进一步拓展的重要原因,放弃“具体行政行为”概念,有助于重新认识行政诉讼受案范围。同时,用“行政行为”代替“具体行政行为”,也是吸收《若干解释》的成功经验。《若干解释》第一条关于行政诉讼受案范围的概括式规定,就是采用“行政行为”,而未用“具体行政行为”。
行政行为是指行政机关或者法律、法规、规章授权的组织在实施行政管理过程中的所有作为、不作为行为。根据行政行为对象是否特定、是否能够反复适用,可以将其分为抽象行政行为和具体行政行为;根据行政行为相对方的主体身份不同,可以分为内部行政行为和外部行政行为;根据法律、法规、规章授予行政主体职权时是否给予其选择余地,可以分为羁束行政行为和自由裁量行政行为;根据行政主体行使职权是否需要当事人的申请为前提,可以分为依申请的行政行为和依职权的行政行为;根据行政行为是否需要具备法定的形式要件,可以分为要式行政行为与非要式行政行为;根据行政权作用的方式和实施行政行为所形成的法律关系为标准,可以分为行政立法、行政执法与行政司法行为;根据行政行为的做出是否需要相对人的同意为标准,可以将行政行为分为单方行政行为与双方行政行为;根据行政行为生效是否附条件,可以分为附条件行政行为与不附条件行政行为;根据行政行为对当事人利益的不同影响,分为授益行政行为与不利行政行为;根据行政主体工作人员的主观动机不同,可以将行政行为分为法律行为和事实行为;根据行政行为是否改变现有法律状态为标准,分为作为行政行为和不作为行政行为;根据行政行为是否需要其他行为作为补充,分为独立行政行为和需补充行政行为,等等。从上述行政行为的特征和分类不难看出,“行政行为”是一个极其广泛的概念,其内涵外延极其丰富,包括了抽象、具体,内部、外部,合法、违法,法律行为、事实行为,单方行为、合同行为等各类行政行为。
我们认为,修订后的《行政诉讼法》就是这样一个内涵外延非常广泛的概念。这一点从《行政诉讼法》第二条和第十二条第一款肯定列举、第十三条否定列举规定可以得到印证。首先,《行政诉讼法》第二条规定,公民、法人或者其他组织认为“行政行为”侵犯其合法权益的原则上依照本法均可诉;
其次,该法第十二条第一款第(一)、(二)、(四)、(五)项等规定,行政处罚、行政强制、确认自然资源所有权使用权决定、征收征用决定等具体行政行为可诉;第十二条第(三)、(六)项等规定不履行行政许可、保护人身权财产权等合法权益法定职责的不作为行政行为可诉;再次,第十二条第(九)项规定违法集资、摊派费用、违法要求履行义务等违法行政行为可诉;第十二条第(十一)项规定特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等双务性行政合同行为也属于可诉的行政行为;在通常行政行为纠纷可诉的前提下,第十三条排除国防外交行为、制定行政规范行为、行政机关内部奖惩任免等行为、法律规定的最终裁决行为可诉,这从另一个侧面恰恰说明,《行政诉讼法》第二条中“行政行为”的概念包括了这些排除可诉性的行为,只是基于行政审判的现实能力,法律将第十三条规定上述行政行为争议暂时排除在行政诉讼受案范围之外。
因此,绝不能用德国、日本或者我国台湾地区关于“行政行为”的概念,直接解释我国《行政诉讼法》关于“行政行为”的概念。境外大陆法系国家和地区“行政行为”是狭义的概念,仅指行政主体针对具体事实作出的具有直接外部法律效果的处理行为。[1]这一狭义的行政行为概念甚至小于“具体行政行为”概念,绝不是我国修改后的《行政诉讼法》中“行政行为”的概念。当然,根据修改后的《行政诉讼法》的规定,也并非所有的行政行为争议都属于行政诉讼受案范围。我们认为,除了法律规定不属于行政诉讼受案范围的行政行为争议之外,所有行政争议原则上属于行政诉讼受案范围。
二是将行政诉讼权利保护范围由“人身权、财产权”扩大至“人身权、财产权等合法权益”。根据修改前的《行政诉讼法》的规定,公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其人身权、财产权的才能够依据《行政诉讼法》规定提起行政诉讼。如果认为行政行为侵犯其“人身权、财产权”之外的其他合法权益的,须在法律、法规特别规定赋予诉权的情况下,才有权提起行政诉讼。例如,信息公开案件,涉及的是公民的“知情权”,不属于“人身权、财产权”范畴。根据修改前的《行政诉讼法》的规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关信息公开行政行为侵犯其合法权益的,不属于行政诉讼受案范围。
但是,2007年4月5日国务院发布的《政府信息公开条例》第三十三条第二款规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”该条赋予了公民、法人或者其他组织对政府信息公开行政行为的起诉权。从条例实施之日,政府信息“知情权”纳入行政诉讼权利保护范围,公民、法人或者其他组织可以依据《政府信息公开条例》第三十三条第二款规定对政府信息公开行政行为提起行政诉讼。修改后的《行政诉讼法》扩大了行政诉讼权利保护范围。该法第十二条第一款第十二项规定,公民、法人或者其他组织“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”均属于行政诉讼受案范围。也就是说,《行政诉讼法》实施之后,公民、法人或者其他组织就行政行为侵犯其政府信息“知情权”等“人身权、财产权”以外的其他合法权益而起诉的,可以直接依据《行政诉讼法》提起行政诉讼,无需单行法律、法规的另行特别授权。
“合法权益”是指符合法律规定的权力和利益。在我国,公民的合法利益包括
宪法和法律所规定的人身权利、财产权利、受教育的权利、劳动的权利、休息的权利、获得国家救助的权利、社会保障的权利、从事科学研究和文学艺术创作自由的权利,等等。我国宪法和法律赋予公民、法人和其他组织广泛的权利,这些法定权利均属于《行政诉讼法》保护的范围。除法定的权利之外,公民、法人和其他组织还享有广泛的权益。例如,保障各类市场主体公平竞争,保障他人采光、通风、免受噪音及其他环境污染,等等。这些权益是行政机关作出行政行为时必须予以充分保障的利益,公民、法人或者其他组织为维护自身相关权益,对相关行政行为有权依法提起行政诉讼。但是,《行政诉讼法》中的“合法权益”,不包括非法律保护的一般利益。例如,家居湖边的居民,对市规划部门批准他人在其房屋前方修建高楼的行政许可行为提起诉讼,认为许可建高楼虽不构成对其通风、采光等相邻权的侵犯,但会遮挡其观湖视线。这位居民请求保护的就是一种视觉美感利益,尚不属于当前法律所保护的合法权益。
综上,我们可以得出结论:公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益的,属于人民法院行政诉讼受案范围。但法律规定不属于行政诉讼受案范围的除外。
二、行政诉讼法对受案范围的列举
修改后的《行政诉讼法》第十二条第一款关于行政诉讼受案范围的肯定式列举共十二项。在逻辑上,第(一)至(六)项属于对可诉行政行为的列举,第(七)至(十)项是对行政诉讼所保护的合法权益范围的列举,第(十一)项是对行政合同行为的专门列举,最后一项第(十二)项属于兜底条款。
(一)认为行政处罚行为侵犯其合法权益的
行政处罚是指行政机关或者法律、法规、规章授权的组织依法定职权和程序对违反行政法规定尚未构成犯罪的行政相对人给予行政制裁的行政行为。《行政处罚法》第八条规定:“行政处罚的种类:(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。”但是,修改前的《行政诉讼法》颁布之时,对于行政处罚的内涵和外延并不是十分清楚。该法第十一条第一款第一项在列举行政处罚行为时,错误地将一些不属于行政处罚的行为列举为行政处罚,修改《行政诉讼法》有必要对相应的错误予以纠正。主要有以下几方面:
1.将“拘留”修改为“行政拘留”。拘留属于限制人身自由的行为。但是,拘留又可以分为刑事拘留、司法拘留与行政拘留。刑事拘留是公安机关、检察机关、人民法院在审理刑事案件的过程中,依照《
刑事诉讼法》的相关规定对犯罪嫌疑人采取的限制人身自由的强制措施。司法拘留是人民法院为了保证审判活动正常进行,对实施了严重妨害诉讼活动的人,采取限制其短期限的人身自由的一种强制措施。刑事拘留、司法拘留均不属于行政处罚范畴。只有行政拘留属于行政处罚。因此,修改后的《行政诉讼法》在”拘留”之前增加限定词“行政”,明确行政拘留属于行政诉讼受案范围。
2.将“没收财物”修改为“没收违法所得、没收非法财物”。“没收财物”相当于“没收财产”。根据《
刑法》规定,没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部,它是一种刑罚方式,并非行政处罚。行政处罚上的财产罚与之相似的是“没收违法所得”“没收非法财物”。例如,《食品安全法》第八十四条规定:“违反本法规定,未经许可从事食品生产经营活动,或者未经许可生产食品添加剂的,由有关主管部门按照各自职责分工,没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品”。这一条规定同时包含了“没收违法所得”和“没收违法财物”两方面的行政处罚内容。我们认为,行政处罚只能对公民、法人或者其他组织违法财物予以没收,行政机关不享有对合法财物予以没收的行政权力。鉴于此,为与刑法上的“没收财产”相区别,同时与《行政处罚法》及相关行政法律、法规关于财产罚的规定相一致,《行政诉讼法》将“没收财物”修改为“没收违法所得、没收违法财物”。
3.增加“暂扣”许可证和执照为可诉的行政处罚行为。修改前的《行政诉讼法》仅仅列举“吊销许可证或者执照”属于可诉的行政处罚行为,未明确“暂扣”许可证和执照是否属于行政处罚行为。《行政处罚法》颁布实施后,明确“暂扣”属于行政处罚。因此,修改《行政诉讼法》有必要对此加以明确。暂扣属于法律制裁有相关的法律依据。例如,《
道路交通安全法》第八十八条规定:“对道路交通安全违法行为的处罚种类包括:警告、罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证、拘留。”但是,就是在《行政处罚法》实施之后,学术界和实务界对于行政处罚行为的外延仍存在争议。例如,在劳动教养制度被废除之前,对于劳动教养属于行政处罚还是行政强制措施,就存在很大争议。应当说,这个问题至今仍未有最终结论。同样,暂扣许可证或者执照,是行政处罚行为,还是行政强制措施?实践中目前也存在较大争议的。我们认为,只有符合《行政处罚法》规定的对违法行为进行制裁性质的“暂扣”许可证或者执照的行为才属于行政处罚,如果行政机关是为了防止违法行为的继续而采取的临时性暂扣措施,则不属于行政处罚,应当属于行政强制措施。
(二)认为行政强制措施和行政强制执行行为侵犯其合法权益的
《行政强制法》第二条规定第二条:“本法所称行政强制,包括行政强制措施和行政强制执行。”修改前的《行政诉讼法》制定时,对于行政强制行为的内涵和外延认识远不如现在。因此,在关于行政强制行为的列举时,仅仅是规定对“查封、扣押、冻结等行政强制措施不服”可以提起行政诉讼,未将行政强制执行纳入其中。为完善立法,修订后的《行政诉讼法》将“行政强制执行”一并明确可诉。应当注意的是,行政强制执行可诉,并非因为此次修法后,成为可诉的行政行为。修改前的《行政诉讼法》第十一条第一款第(二)项已经包含将行政强制执行纳入行政诉讼受案范围的意思,尤其是该款第(八)项“其他”侵犯人身权、财产权的行为,已毫无疑义地包括了行政强制执行。正因如此,《行政强制法》第八条关于公民、法人或者其他组织对行政强制行为诉权的规定,也只是对修改前的《行政诉讼法》已经将行政强制执行纳入行政诉讼受案范围的重复规定。
行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行,是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。《行政强制法》对行政强制措施和行政强制执行概念有明确的界定。人民法院在行政诉讼中判断一个行为是否属于行政强制行为,是属于行政强制措施,还是属于行政强制执行,不仅要看《行政强制法》对行政强制行为的种类的列举,更要看其是否符合行政强制、行政强制执行的本质特征。只要行政机关实施的行为符合行政强制行为的本质特征,无论其是合法行为还是违法行为,均应属于可诉的行政强制行为。
(三)认为行政许可行为侵犯其合法权益的
行政许可属于依申请的行政行为。修改前的《行政诉讼法》第十一条关于可诉行政许可行为的列举,仅仅规定行政机关拒绝颁发或者不予答复的行政许可行为可诉。这一规定显然没有将可诉行政许可行为列举全面。《行政许可法》第七条规定,公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可,有权依法提起行政诉讼。据此,《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第一条、第二条、第三条对可诉行政许可行为的种类进行了细化,规定以下几种情形的行政许可均属可诉的行政许可行为:(1)公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为;(2)行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为;(3)行政机关未公开行政许可决定、未提供行政许可监督检查记录的行为;(4)行政许可过程中导致许可程序事实上终止的通知行为。修法过程中,曾将上述
司法解释中的部分内容在相关条款中予以列举,但是,最终稿又予删除,主要原因是列举文字过于繁琐。为了表述简洁,《行政诉讼法》第十二条第一款第(三)项规定:“申请行政许可,行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复,或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的”。
应当注意的是,《行政诉讼法》关于可诉行政许可行为范围的规定,仅仅是文字上的修改,并未实质改变修改前的《行政诉讼法》关于可诉行政许可行为的范围。同时,《行政许可法》在可诉行政许可行为范围上的规定,也未突破修改前的《行政诉讼法》的规定。[2]最高人民法院关于行政许可的相关司法解释,与修订后的《行政诉讼法》不矛盾,依然可以适用。
(四)认为行政机关作出的自然资源权属决定侵犯其合法权益的
《土地管理法》第十六条规定:“土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理。单位之间的争议,由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议,由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”《森林法》第十四条规定:“全民所有制单位之间、集体所有制单位之间以及全民所有制单位与集体所有制单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议,由县级以上人民政府处理。个人之间、个人与全民所有制单位或者集体所有制单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议,由当地县级或者乡级人民政府处理。”《矿产资源法》第四十九条规定:“矿山企业之间的矿区范围的争议,由当事人协商解决,协商不成的,由有关县级以上地方人民政府根据依法核定的矿区范围处理;跨省、自治区、直辖市的矿区范围的争议,由有关省、自治区、直辖市人民政府协商解决,协商不成的,由国务院处理。”《草原法》第十六条规定:“草原所有权、使用权的争议,由当事人协商解决;协商不成的,由有关人民政府处理。单位之间的争议,由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议,由乡(镇)人民政府或者县级以上人民政府处理。”根据上诉法律规定,发生土地、矿藏、草原等自然资源权属纠纷的,当事人可以向相关政府申请确权,相关政府就当事人之间的土地、矿藏、草原权属民事纠纷所作的确权决定,属于行政裁决行为,依法属于行政诉讼受案范围。
《行政复议法》第三十条第一款规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。”《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》规定:“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为,侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的,经行政复议后,才可以向人民法院提起行政诉讼,但法律另有规定的除外;对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的,不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”据此,《行政复议法》第三十条第一款关于复议前置的规定,仅仅限定于相关政府根据当事人申请就自然资源权属所作的确权决定行政裁决案件。也就是说,尽管自然资源确权决定行政裁决行为属于行政诉讼规定的可诉行政行为范畴,但是,当事人提起行政诉讼前必须先行申请行政复议,对复议决定不服,才可以依法向人民法院提起行政诉讼。
(五)认为征收、征用决定及其补偿决定侵犯其合法权益的
《宪法》第十三条第三款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”国家保护公民合法的私有财产不受侵犯。但是,私有财产的保护要受公共利益的限制。为了公共利益的需要,国家可依法征收、征用公民私人财产。与之相适应,《物权法》第四十二条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。”《土地管理法》也有类似的条款,该法第五十八条第一款第(一)项和第二款规定:“为公共利益需要使用土地的”“由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权”“依照前款第(一)项……规定收回国有土地使用权的,对土地使用权人应当给予适当补偿。”对于私人财产的征用,《人民警察法》第十三条第二款规定:“公安机关因侦查犯罪的需要,必要时,按照国家有关规定,可以优先使用机关、团体、企业事业组织和个人的交通工具、通信工具、场地和建筑物,用后应当及时归还,并支付适当费用;造成损失的,应当赔偿。”为了与《宪法》《物权法》的规定保持一致,国务院废除《城市房屋拆迁管理条例》,制定《国有土地上房屋征收与补偿条例》,商业开发不再实行国家征收,只有为了公共利益才能征收。为此,该征收补偿条例第二条规定:“为了公共利益的需要,征收国有土地上单位、个人的房屋,应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收人)给予公平补偿。”从以上相关规定可以看出,我国宪法、法律、行政法规对因公共利益需要征收、征用私人财产逐步作出了更加明确具体的规定。行政机关依法征收、征用私人财产,是行使行政职权的行政行为,征收、征用决定是对公民、法人或者其他组织合法财产权利剥夺或者限制,如果公民、法人或者其他组织认为行政机关未依法征收、征用,或者征收、征用未予补偿、补偿不到位,属于行政诉讼的受案范围。应当明确的是,征收、征用决定和补偿决定属于行政诉讼受案范围,不是本次修法之后扩大了行政诉讼受案范围。根据修改前的《行政诉讼法》规定,征收、征用及补偿决定原本就是可诉的具体行政行为。本次行政诉讼法修改,只是进一步加以明确列举而已。
(六)认为行政机关不履行保护人身权、财产权等合法权益法定职责的
《宪法》第二条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”设立国家机构目的在于维护人民的权利,在于防止公民、法人或者其他组织的合法权益遭受不法侵害。因此,各级国家机关均应肩负保护人民群众合法权益的神圣职责。当然,各级各类国家机关具体的职责权限应当根据法律的规定依法行使。例如:《人民警察法》第二十一条规定:“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形,应当立即救助;对公民提出解决纠纷的要求,应当给予帮助;对公民的报警案件,应当及时查处。”公安机关拒不履行出警法定义务的,受到不法侵害的公民有权对公安机关的不履责行政行为提起行政诉讼。行政机关的法定职责主要来源于法律、法规、规章的授权,也可以来源于行政机关的事先承诺,还可以来源于行政机关的先前行为。
行政机关不履行法定职责行为的表现主要有以下几种形式:一是负有法定职责的行政机关及其工作人员,在应当依法履责的情形下不作为,无动于衷,没有任何作为行为;二是在应当依法履责的情形下,行政机关及其工作人员以各种非正当理由明确表示不履责,拒绝履责;三是在应当依法履责的情况下,行政机关及其工作人员无正当理由拖延履责、延迟履责,结果造成公民、法人或者其他组织不应有的人身、财产损失。三种不履责表现均属于可诉行政行为范围。
(七)认为行政行为侵犯其经营自主权、农村土地承包权、农村土地经营权的
从本项开始,是从行政诉讼权利保护范围上进行的列举。此前的六项列举主要是从可诉行政行为范围上进行的列举。正因为如此,在修改前的《行政诉讼法》中,该项部分内容列于第(三)项,修法后将其挪至第(七)项。本项中列举了经营自主权、农村土地承包权、农村土地经营权三种权利属于行政诉讼受案范围保护的合法权益。
“经营自主权”主要是指市场主体在不违反国家法律的基础上所拥有的调配使用自己的人力、物力、财力,自行组织生产经营的权利。在我国市场主体具有多样性,从所有制的角度,可以分为国有、集体、私人三种形式;从承担法律责任的形式角度,可以分为股份制公司、有限责任公司、合伙企业、个体工商户等。根据我国法律规定,不同所有制、不同责任形式的市场主体,其经营自主权是不相同的。因此,不同市场主体要依据法律规定确定各自的经营自主权范围。例如,公司制企业要根据《
公司法》规定明确其经营自主权范围,合伙企业要根据《合伙企业法》的规定确定其经营自主权的范围,集体所有制企业要根据《城镇集体所有制企业条例》确定其经营自主权的范围,等等。
“农村土地承包权”属于物权的范畴,《物权法》第一百二十五条规定:“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”行政机关可诉行政行为侵犯承包人对承包的耕地、林地、草原等占有、使用和收益以及依法处分[3]的权利的,均属于行政诉讼受案范围。
“农村土地经营权”不同于“农村土地承包权”。国家鼓励土地承包经营权的流转,通过流转方式获得的土地经营权并非法律意义上的“农村土地承包权”,只能称之为“农村土地经营权”。“农村土地经营权”是通过合同方式取得的,属于债权,不属于物权。在修法过程中,部分人大常委会委员提出此种权利也应当列举予以保护,因此写进法中。
“认为行政机关侵犯”,应当是指可诉行政行为的侵犯了其相关合法权益。如果离开“可诉行政行为”,行政机关侵犯其经营自主权、土地承包权、农村土地经营权的,不属于行政诉讼受案范围。例如,国资委对国有企业法定代表人的任免行为,作为国有资产的监管机构,此时是代表国家行使国有资产所有权人的民事权利,不是行政行为。因此,相关国有企业或者原法定代表人,不得以国资委侵犯其经营自主权为由,对该任免行为提起行政诉讼。“认为行政机关侵犯”包含了所有的“可诉行政行为”:可以是非法征收、征用企业、承包人依法享有的土地使用权;可以是非法对企业的资产采取行政处罚、行政强制措施;也可以是通过行政裁决非法将企业、承包人合法的土地、矿藏、草原、滩涂、海域等所有权、使用权确权给他人;还可以是行政机关非法更换集体企业法定代表人的行为,等等。只要是行政机关“可诉行政行为”侵犯了其经营自主权、农村土地承包权、农村土地经营权的,均属于行政诉讼受案范围。就侵权行政行为的种类而言,本项规定与前六项内容存在部分交叉重叠关系。
(八)认为行政机关滥用行政权力侵犯公平竞争权的
公平竞争权是指经营者在市场竞争过程中,依据竞争法所享有的要求其他经营者及相关主体进行公平竞争,以保障和实现经营者合法竞争利益的权利。公平竞争保护的经营者的竞争利益。所谓竞争利益,指参与市场的经营者在市场经济体制中可以经由提供商品或服务及有利之交易条件供交易相对人选择,争取交易机会,以获得发展自己之业务的利益。公平竞争权的前提与基础是竞争法。我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”这一条文从反向确立了经营者的公平竞争权利。不仅经营者不能破坏公平竞争,作为市场的监管者,行政机关更应当促进公平竞争。如果行政机关运用行政权力滥用职权破坏公平竞争,损害的是经营者的竞争利益,实质是剥夺了其他经营者公平获得财富的机会。公平竞争权在社会主义市场经济中,逐步发展成为市场主体的一项重要权利。为了保护经营者公平竞争权,《若干解释》第十三条规定,公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其“公平竞争权”的,可以依法提起行政诉讼,正式将“公平竞争权”作为一项财产权利,纳入行政诉讼保护范围。修法中,立法者广泛吸收了司法解释的成功经验,本项规定即属此类。公平竞争权,与传统民法上的人身权、财产权等权利不同。传统人身权、财产权属于一种实体的权利,可以看得见、摸得着的实实在在的权利。例如:所有权通常表现为占有、使用、收益、处分的权能。但是,公平竞争权却更多的是一种程序上的权利,不是一个实实在在的物权,而是一种过程权利。其权能主要包括:自由参加权、自由竞争权、机会平等权、请求国家保障权、失败救济权等。行政机关的行政行为如果侵犯了上述权能,均属于行政诉讼受案范围。
“排除或者限制”公平竞争的行政行为主要表现为:
(1)限制销售外地商品或者销售外地商品必须搭售本地产品的;
(2)只能销售指定企业商品的;
(3)以明示或暗示要求购买者必须到与政府及其所属部门有挂靠关系的企业购买商品的;
(4)明文规定在本行政辖区内不得销售外地商品,或对外地商品的销售数量范围进行限定;
(5)以各种行政手段对外地商品在辖区内销售实行公开管、卡、压或变相阻止外地商品进入本地市场的;
(6)限制阻碍本地区、本部门的信息、原材料、技术、自由流向外地、外部门,以防外地、外部门增强竞争优势的;
(7)其他滥用行政权力限制公平竞争的行为。上述行政行为只要属于可诉行政行为的范畴,均属于行政诉讼受案范围。
应当注意的是,本项规定对侵权行政行为作了限定,规定“滥用行政权力”侵犯公平竞争权属于行政诉讼受案范围。我们认为,滥用行政权力仅仅是侵犯公平竞争权行政行为的一部分。所谓“滥用行政权力”主要是指行政机关行使行政职权过程中违背立法目的、考虑不应当考虑的因素、未考虑应当考虑的因素、反复无常、违反比例原则等,侵犯当事人合法权益的行政行为。滥用职权表现为两种情况,一是不认真履行职务范围内的权力,二是过度运用职务范围内的权力。通常情况下,认定为“滥用行政权力”的行政行为,行政机关及其工作人员在行使职权过程中应当存在故意违法的主观过错。但是,作为可诉的行政行为,是不用考虑行政机关及其工作人员在行使职权过程中是否存在故意或者过失的。因此,我们认为,不仅“滥用行政权力”的行政行为侵犯公平竞争权属于行政诉讼受案范围,其他可诉行政行为侵犯公平竞争权也属于行政诉讼受案范围。
(九)认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的
法律上有句谚语:行政机关只能做法律准许做的事,公民可以做法律不禁止做的任何事。依法行政本质上就是这样的要求。行政机关要限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权益,必须要有明确的法律根据。没有法律根据要求公民出资、出费用、出劳役,就是对公民法人和其他组织合法权益的非法侵害。鉴于此,修改前的《行政诉讼法》规定,“认为行政机关违法要求履行义务的”属于行政诉讼受案范围。修法过程中,为了进一步明确违法要求举行义务的表现,增加列举了“违法集资、摊派费用”。
违法要求履行义务,这里的“法”应当是指行政机关获得行政职权的合法依据。行政机关违法要求公民、法人或者其他组织履行义务,首先行政机关要有相应的职权依据。行政机关职权性质不同,合法权力来源的根据也不相同。例如,限制人身自由的行政处罚和行政强制执行职权只能由法律授予才是合法的;限期拆除违法建筑的行政强制执行职权,必须要有法律、法规依据,规章设定此项行政职权是无效的;要求公民、法人或者其他组织必须经过行政许可才能从事某项活动,至少要有地方性法规的授权等等。因此,审查行政机关是否属于违“法”要求履行义务,首先要审查行政机关职权的性质,根据其职权性质再来判断其权力来源是否合法。通常情况下,在现阶段我国行政机关的职权来源至少不能低于规章。规章以下的规范性文件原则上不得给行政机关设定职权。行政机关违法要求公民、法人或者其他组织履行义务,其次涉及公民、法人和其他组织的法定义务。属于公民、法人或者其他组织的法定义务范畴,行政机关要求其履行,即是正当要求,实体上不存在违法要求履行义务的情形。公民、法人或者其他组织的法定义务同样与权利性质直接相关。人身自由权只有法律能够作出限定;财产权利最低也要规章予以限制或者剥夺;上位法已经赋予的权利,下位法不得限制或者剥夺。通常情况下,公民、法人或者其他组织的法定义务也应当由法律、法规、规章设定,规章以下的规范性文件不得为公民、法人或者其他组织设定义务。
行政机关违法要求履行义务的表现主要有:
(1)法律、法规、规章没有设定义务,但行政机关以无权设定义务的规范性文件来设置义务并要求履行,甚至无任何根据以具体行政行为随意决定义务,如乱收费、滥摊派等等。
(2)公民、法人或者其他组织已依法履行了法定义务,但行政机关仍重复要求履行该义务。
(3)行政机关在要求履行义务时违反法定程序,如收费不出具法定的收据、任意改变履行义务的期限等。
(4)行政机关要求履行义务超出法律、法规规定的种类幅度和方式。
(5)行政机关超越自身职权范围要求履行义务,例如,工商行政管理部门要求当事人履行纳税义务。
(十)认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的
现代社会,行政机关不仅要保障公民、法人或者其他组织人身、财产权利不受非法侵犯,同时,还要保障公民的基本生存权利。为此,世界各国普遍建立了社会保障制度。在我国,军人、国家机关工作人员因公伤亡,依法享有获得抚恤金的权利;职工因公伤亡,依法享有认定工伤并获得工伤保险待遇的权利;职工失业,依法享有获得失业保险金的权利;贫困家庭,依法享有领取低保待遇的权利;符合租住廉租房、购买经济适用房的家庭,依法享有租住廉租房、购买经济适用房的权利;符合退休条件的职工,依法享有退休并领取退休金的权利等等。这些权利不再是政府的恩赐,而是公民依法享有的一种法定权利。这些权利对行政机关而言,是一种法定的职责义务,相关行政机关未依法保障公民的这些权利的,构成行政违法。国家保障公民享有相应的社会保障权利,为防止行政机关非法限制、剥夺、减少、滥用相关行政职权,法律应当赋予公民相应的司法救济权利。正因如此,修改前的《行政诉讼法》就规定“认为行政机关没有依法发给抚恤金”属于行政诉讼受案范围。随着国家在社会保障事业方面的进一步发展,公民不仅享有抚恤金的权利,还有最低生活保障待遇、工伤保险待遇等其他各项社会保障权利,修法时为适应时代发展需要,加入了新的社会保障权利形式。
应当注意的是,社会保障权利不限于该项列举的项目,法律、法规、规章规定的所有社会保障权利,都应当属于《行政诉讼法》保护的权利范围。甚至一些地方政府进行改革,以规范性文件形式确立的社会保障权利,也属于行政诉讼法保护的权利范围。例如,一些市县政府以规范性文件形式推行医保改革试点,规定居民享有的医保待遇。如果所在市县相关部门没有按照改革试点文件为该试点市县居民落实这些医保待遇,相关居民提起行政诉讼的,属于行政诉讼受案范围。
(十一)认为行政机关未依法依约履行行政协议义务的
行政协议,又称行政合同,是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政合同是否独立存在,行政合同纠纷应当通过行政诉讼途径解决,还是民事诉讼解决,长期以来,法学理论和审判实践中存在异议。
法学理论方面,行政法学界的学者们普遍主张,行政合同是现代行政法上一种新型的行政管理手段。行政机关为了减少以单方命令方式进行行政管理活动所带来的行政相对人不理解、不接受,进而引发行政争议、增加社会对立等问题,在行政管理领域引进了私法中的契约理念,在充分尊重行政相对人意思表示的基础上,以协商一致的方式达成协议,通过履行双方协议所确立的权利义务,实现行政管理目的。鉴于行政合同在签订主体、合同目的、行政机关享有优益权、优先适用行政法规则等方面具有明显的不同于民事合同的特征,行政法学领域普遍主张,行政合同虽来源于民事合同,但已经完全独立于民事合同,成为行政法学上一个重要的概念。而民法学领域的学者则主张,不存在独立于民事合同的行政合同。只要是当事人基于真实意思表示,在平等协商基础上达成的一致协议,就是民事合同。“本质上属于市场交易的行为,即使一方当事人为行政机关(如政府采购合同),即使法律规定强制签约(如粮食定购),也仍然属于民事合同,而与所谓行政合同有本质区别……国家通过行政机关对某些市场交易行为进行适度干预,并不改变这些市场交易行为的性质,当然不可能使这些市场交易关系变成所谓行政合同。至于对私法与公法有着共同适用的一般法理,只是因私法发达较早,遂被认为是私法所独有的法理,这种法理其实亦可直接适用于公法。”因此,民法学界的主流观点是反对将行政合同独立于民事合同的。
审判实践方面,法官们对于行政合同属于民事合同,还是独立于民事合同属于行政法上的概念,并不十分关心。他们更为关注的是行政合同纠纷的解决路径:产生行政合同争议后,应当通过民事诉讼途径解决,还是通过行政诉讼途径解决。在这个问题上,不仅下级法院审判实务做法不统一,最高人民法院的相关司法解释和批复答复也同样没有给与完全一致的解释。例如,实践中,一些法院将土地管理部门通过解除土地出让合同方式收回国有土地使用权引发的国有土地使用权出让合同纠纷作为民事争议,通过民事诉讼解决;也有的法院则认为土地管理部门单方解除土地出让合同收回国有土地使用权的行为属于行政诉讼受案范围,按照行政案件予以受理判决。
同时,法〔2011〕42号《民事案件案由规定》将“建设用地使用权出让合同纠纷”作为民事案件案由列入其中,法释〔2005〕5号《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》也明确规定国有土地使用权出让合同纠纷作为民事案件审理;但是,(2010)行他字第191号《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》规定:“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权,与竞得人签署成交确认书的行为,属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理。”
理论上的争议和司法实务方面的不统一,促使本次《行政诉讼法》修改中,需要明确行政合同的性质和行政合同纠纷的解决途径问题。考虑到行政合同争议中“往往伴随着就行政行为引起的争议,将其纳入行政诉讼受案范围,有利于争议的一并解决,因此,本次修法将这类协议的争议纳入行政诉讼解决。”[5]修改《行政诉讼法》的过程中,行政合同一词十分敏感。为避免因为语词问题引发立法中的过多争议,最终立法回避了“行政合同”这一概念,采用“行政协议”的表述。我们认为,“行政协议”实质就是“行政合同”。
“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”属于人民法院行政诉讼受案范围。这一规定应当从以下几个方面进行理解:
1.行政协议争议属于行政诉讼受案范围
修改后的《行政诉讼法》第十二条第一款第(十一)项规定,第一次将行政协议争议明确纳入行政诉讼的受案范围。一方面,这里规定在立法上肯定了行政协议,或者说行政合同在法律上的独立地位:行政合同并不隶属于民事合同,属于独立的行政法上的概念;同时,也明确了行政协议纠纷属于行政诉讼的受案范围,依法应当通过行政诉讼途径予以解决。可以说,《行政诉讼法》的这一规定,在立法上解决了长期以来法学理论界和审判实务界的争议,那种认为行政合同属于民事合同范畴,应当通过民事诉讼途径解决的观点,与修改后的《行政诉讼法》相抵触,不能作为指导行政审判实践的理论依据。
根据修改后的《行政诉讼法》的规定,因行政协议发生争议的,属于行政诉讼受案范围,应当通过行政诉讼途径予以解决。修改后的《行政诉讼法》实施之前,已经按照民事诉讼途径审理和判决的行政协议纠纷,由于当时的法律、司法解释规定不明确,不宜再予以纠正。修改后的行政诉讼法实施之前按照民事案件予以立案,尚未审结的案件,根据《适用解释》第二十六条第二款关于“依照修改前的行政诉讼法已经完成的程序事项,仍然有效”的规定,应当按照民事诉讼程序继续审理和判决。
但是,什么是行政协议?行政协议的法律特征有哪些?修改后的《行政诉讼法》并未作出明确规定,需要通过司法解释予以释明。只有将行政协议定义和法律特征解释清楚了,实践中才能够准确把握行政协议的范围。
2.政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等属于行政协议范围
行政协议主要包括政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议等政府为履行行政管理职责需要而与公民、法人或者其他组织签订的协议。这里的“等”是一个不完全列举的等外等,也就是说,除了法律列举的政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议属于行政协议外,还应当包括其他行政协议。关于行政协议的概念、范围,人民法院应当在总结行政审判实践的基础上,通过司法解释,逐步予以厘清。
政府特许经营是指在社会公用产品或公共服务领域,政府根据有关法律、法规的规定,通过市场竞争机制,选择公用事业投资者或者经营者,与之签订协议,并授权其在一定期限和范围内进行经营管理的制度。特许经营原本是一种商业经营模式,为最大限度地有效开发、使用社会公用产品或服务,政府将这种经营模式引入公用产品提供和公共事业服务领域。2004年建设部令第126号《市政公用事业特许经营管理办法》规定,城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业,依法实施特许经营的,适用该办法。经国务院同意,2015年4月25日国家发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部、中国人民银行联合发布第25号令,公布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。
该办法规定:基础设施和公用事业特许经营,是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织,通过协议明确权利义务和风险分担,约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益,提供公共产品或者公共服务;同时还规定,国内能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动,适用该办法。
关于争议解决方式,该办法规定:实施机构和特许经营者就特许经营协议履行发生争议的,应当协商解决,协商达成一致的,应当签订补充协议并遵照执行;特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的,有陈述、申辩的权利,并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。
土地房屋征收补偿协议包括国有土地上房屋征收补偿协议和集体土地征收补偿协议。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条规定:“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定,就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项,订立补偿协议。”“补偿协议订立后,一方当事人不履行补偿协议约定的义务的,另一方当事人可以依法提起诉讼。”
《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布实施后,对该条第二款规定的诉讼性质,一直存在争议。一种意见认为,房屋征收安置补偿协议属于民事合同,发生争议应当通过民事诉讼解决;另一种意见则认为,房屋征收部门与被征收人达成的房屋征收补偿协议属于行政合同,发生争议被征收人只能提起行政诉讼,通过行政诉讼途径解决。
本次《行政诉讼法》修改,明确规定房屋征收补偿协议争议属于行政诉讼受案范围,统一了对《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条诉讼性质的认识。2015年5月1日后,被征收人与房屋征收部门达成安置补偿协议又发生争议的,只能依法通过依法提起行政诉讼解决,任何一方依据第二十五条规定向人民法院提起民事诉讼的,人民法院应当不予受理。
《土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定:“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案,会同有关部门拟订征地补偿、安置方案,在被征收土地所在地的乡(镇)、村予以公告,听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后,由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的,由县级以上地方人民政府协调;协调不成的,由批准征收土地的人民政府裁决。
征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。”根据上述规定,县级以上人民政府在协调过程中,土地行政主管部门与被征收人达成安置补偿协议的,按照协议履行。如果土地管理部门未按照协议履行安置补偿义务,或者被征收人对协议不服发生争议的,过去征地补偿实务通常做法是由批准征地的人民政府裁决。修改后的行政诉讼法实施后,被征收人不服征收补偿协议或者因土地管理部门不履行协议约定的安置补偿义务发生争议的,可以依法向人民法院提起行政诉讼,通过行政审判解决相关争议。
3.行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议的行为属于行政诉讼的受案范围
行政协议的签订、履行是一个过程,其中包含许多相对独立的行为。根据修改后的《行政诉讼法》规定,明确将一下几类行为纳入行政诉讼受案范围:
一是行政机关不依法履行、未按约定履行行政协议的行为。这类行为也可以称之为不履行法定职责的行为。根据行政法的一般原理,行政机关不履行法定职责,包括不履行法律、法规、规章规定的义务,不履行约定义务和不履行因先前行为产生的随附义务。在行政协议签订和履行过程中,行政机关不履行法定职责,可能是不履行法律、法规、规章明确规定的义务,也可能是不履行行政协议约定的义务,还可能是不履行先前行为产生的随附义务。无论不履行哪一种义务,均构成可诉的不依法履行、未按约定履行行政协议义务的行为。
例如,在房屋征收补偿协议案件中,安置补偿义务就是房屋征收管理部门的法定职责;对被征收人具体的安置补偿数额、安置补偿期限等则属于协议约定的职责义务;通知被征收人领取安置补偿费用、参与安置房屋选号等,则属于房屋征收管理部门因安置补偿行为产生的随附义务。
二是违法变更、解除行政协议的行为。在行政协议履行过程中,行政机关享有优益权。为公共利益需要,行政机关可以单方决定变更或者解除行政协议。行政机关单方变更、解除行政协议的行为,在法律上属于行政行为,还是协议履行中的民事行为,在《行政诉讼法》修改之前一直存有争议。
一种意见认为,行政协议履行中,行政机关单方变更、解除行政协议的行为,就是行政机关行使行政优益权的行为,属于行政行为范畴,当事人不服该变更、解除行为,应当属于行政诉讼受案范围;
另一种意见则认为,行政协议履行中行政机关单方变更、解除行政协议的行为,是行政机关履行协议中单方实施的民事行为,当事人认为行政机关的单方变更、解除行政协议行为构成违约的,应当通过民事诉讼寻求救济。可以说,在当时法律规定不明确的情况下,两种意见各有其道理,很难作出对错的选择。但是,《行政诉讼法》修改后,行政机关单方变更、解除行政协议的行为已经被明确为可诉的行政行为,只能通过行政诉讼途径解决争议。
(十二)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的
本项为兜底条款,与修改前的《行政诉讼法》相比较,最大的亮点是将《行政诉讼法》的权利保护范围由“人身权、财产权”扩大至“人身权、财产权等合法权益”。应当注意的是,这里的“等”同样是应当理解为等外等,即,除人身权、财产权之外,我国法律所保护的公民法人和其他组织所有的“合法权益”都属于《行政诉讼法》保护的范围。《行政诉讼法》修改之所以作出这样的规定,很重要的一个原因是与《行政复议法》保持一致。
《行政复议法》第六条第(十一)项规定:“有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:(十一)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。”也就是说,《行政复议法》已将公民、法人和其他组织的所有“合法权益”都纳入了行政复议权利保护范围。
《行政诉讼法》是与《行政复议法》相匹配的两种救济途径,在权利保护范围上两者应当保持一致。当然,如果行政行为涉及敏感的政治因素的,世界各国的普遍做法都是不纳入行政诉讼受案范围。但是,所谓的“涉及敏感的政治因素”,不是将涉及公民政治民主权利的所有行政行为都排除在行政诉讼受案范围之外,要根据法院在整个国家机器中的地位及相应的司法能力,作出有限的排除。鉴于此,《行政诉讼法》实施之后,人民法院应当根据自身地位和司法能力的提高,逐步将涉及公民政治民主权利但不属于“涉及敏感的政治因素”的一般行政行为,纳入行政诉讼受案范围。
三、法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行政案件
本条第二款关于法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行政案件的规定,与修改前的《行政诉讼法》比较,文字上没有变化。但是,实质内容已经发生了变化。尤其是修改后的《行政诉讼法》将“人身权、财产权”扩大至“合法权益”范围,原先需要通过法律、法规规定才可以起诉的行政案件,新法实施后可以直接依据新法起诉,无需引用
法律法规的规定。例如,信息公开行政案件就是个典型。新法实施前,信息公开案件只能依据《政府信息公开条例》第三十三条规定提起行政诉讼;修改后的《行政诉讼法》实施之后,当事人可以直接依据该法提起行政诉讼。关于认为学校侵犯学生受教育权的案件是否属于行政诉讼受案范围过去一直因为“受教育权”是否属于行政诉讼受案范围而存有争议,新法实施之后,认为学校实施的行政行为侵犯其受教育权的,当然属于行政诉讼受案范围。
【实务指导】
一、关于“行政行为”的判断标准
修订后的《行政诉讼法》关于行政诉讼受案范围的规定,“行政行为”是一个核心概念。对于审判实务而言,弄清“行政行为”的内涵和外延,把握“行政行为”的判断标准就成为关键。
行政法理论上,行政行为具有广义和狭义之分。广义的行政行为是指行政机关在实施行政管理活动中所有的与其行政职权相关联的作为与不作为行为。广义的行政行为包括行政机关与其职权相关的所有行为,排除行政行为的只是行政机关的民事行为、刑事侦查行为。狭义的行政行为主要是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中作出的具有法律意义的行为。狭义的行政行为除了不包括行政机关的民事行为、刑事侦查行为之外,还排除不具有法律意义的事实行为、内部行为。我们认为,修改后的《行政诉讼法》所规定的“行政行为”是一个广义的概念。这个概念内涵十分丰富,外延十分宽广。从内涵上,只要行政机关与行政职权相关联的行为与不作为行为,都属于行政行为的范畴。从外延上,仅仅排除行政机关与行政职权无关的民事行为和行政侦查行为,行政机关与其行政职权相关的事实行为、内部行为、抽象行为均属于行政行为范畴。
我们认为,判断一个行为是否属于行政行为,关键看其是否具备以下要素:(1)行政行为是行政机关所为的行为。这里的行政机关包括法律、法规、规章授权行使行政职权的组织。(2)行政行为是行政主体在行政管理活动中的行为。行政机关在民事活动、刑事侦查活动中的行为不属于行政行为。(3)行政行为包括合法的行为,也包括违法的行政行为。因此,行政机关在行政管理活动中超越自身行政职权的行为也属于行政行为。(4)行政行为包括行政机关作为的行为,也包括行政机关不作为的行为,因此,行政机关不履行法定职责的行为也属于行政行为。(5)行政行为包括行政机关行使行政职权的单方行为,也包括行政机关为履行行政职责、实施行政管理与行政相对人签订行政协议双方行为。
二、关于“合法权益”的判断标准
行政诉讼受案范围的另一个核心概念是“合法权益”。审判实践如何把握“合法权益”这一概念,主要还是理清“合法权益”概念的内涵和外延,确立判断“合法权益”的基本标准。
公民、法人和其他组织的“合法权益”也有广义和狭义之分。广义的“合法权益”是指公民、法民和其他组织享有的不违反法律规定的一切权利和利益。其范围包括公民、法人和其他组织受国家法律保护的权利和利益,以及其他法律未限制的自然保有的各种权利和利益。公民是国家的主人,是权利的主体和本源,其权利并非法律赋予才享有的。因此,公民的权利范围是无限的,法律不禁止对公民而言都是权利。狭义的“合法权益”是指符合法律规定的权力和利益。即仅指受法律保护的权利和利益,其外延排除了未纳入法律保护范畴的自然权利和利益。修改后的《行政诉讼法》关于“合法权益”主要是狭义的概念。如果一项权利和利益尚未纳入法律的规范范围,则这项权利不属于行政诉讼权利保护范围,不能纳入行政诉讼受案范围。
如何判断一项权利是否属于修改后的《行政诉讼法》规定的“合法权益”,应当把握以下几条标准:(1)“合法权益”是起诉人主张的权利。对同一个行政行为提起诉讼,不同的起诉人可能会提出不同的理由,例如,同样是对规划建设许可证提起诉讼,有的人可能是主张规划建设许可批准第三人建房的位置距离其房屋太近,违反楼间距的法律规定,侵犯了其采光权;有的人可能是认为楼间距不存在违法,主张规划建设许可证批准第三人在其房屋的前面建房,遮挡了其在家中观看远方湖景的权利。要根据起诉人的起诉理由确定“合法权益”的具体内容。如果起诉人起诉理由明显不属于《行政诉讼法》所保护的“合法权益”的,应当进行释明。(2)“合法权益”是指法律、法规、规章或者规范性文件以及行政机关承诺所保护的权利和利益。例如,观景的权利原本不属于法律保护的权利,但是,开发商在取得土地使用权时,行政机关承诺在其取得土地使用权的土地前面不再批准任何建设项目,确保其所建商品房为不再有建筑物遮挡其观看海景视线的“无敌海景房”。这时,如果行政机关事后违背承诺,开发商或者住户主张兑现承诺的,“无敌海景房”的视觉审美权利也属于行政诉讼保护的“合法权益”。(3)“合法权益”不包括法律已经明确规定应当通过民事诉讼、刑事诉讼途径救济的权益。(4)“合法权益”不包括法律不予干涉的自治组织内部的各项权利。(5)“合法权益”不包括根据人民法院地位和司法能力不适宜通过行政诉讼予以保护的其他权利。
三、公民、法人或者其他组织不履行行政协议义务解决路径
行政机关不履行行政协议义务,行政协议的另一方——公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。那么,反过来公民、法人或者其他组织不履行行政行为义务,行政机关应如何解决?行政机关一方可以以原告身份提起行政诉讼吗?
根据我国《行政诉讼法》的规定,行政诉讼是“民告官”的制度,只有公民、法人或者其他组织不服行政机关行政行为,可以依法提起行政诉讼,并没有规定行政机关可以对行政相对人不履行行政行为确定的义务可以提起行政诉讼。如果在行政协议案件中规定可以“官告民”,将直接与我国行政诉讼法基本制度产生冲突和抵触。因此,在公民、法人或者其他组织不履行行政协议约定的义务时,行政机关不能以原告身份提起行政诉讼。根据我国《行政诉讼法》的规定,解决行政协议相对人不履行行政协议约定义务的方式主要有两条:
一是自行强制执行。修改后的《行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼范围,实质是将行政协议作为与行政处罚、行政许可、行政登记、行政裁决等行政行为相并列的一种行政行为表现形式。相对人不履行行政行为所确定的义务的,依照《行政强制法》第三十四条的规定,根据法律授权具有行政强制执行权的行政机关,应当依法自行强制执行。行政协议中,协议约定的义务属于行政机关依照法律授权享有自行强制执行职权事项的,行政机关应当依法自行强制执行。
二是非诉执行。即,没有强制执行权的行政机关,在公民、法人或者其他组织对行政协议约定的义务,在法定期间不提起诉讼又不履行的,可以根据修改后的《行政诉讼法》第九十七条的规定,申请人民法院强制执行。人民法院应当按照《行政强制法》的规定进行审查,依法作出是否准予执行的裁定。裁定准予执行的,依法强制执行。
三是生效判决执行。行政协议相对人不服行政协议行为依法向人民法院提起行政诉讼,经生效判决最终驳回原告诉讼请求。终审判决生效后,公民法人或者其他组织仍不履行行政协议约定的义务,行政机关应当依照生效判决和被诉行政协议向人民法院申请强制执行。人民法院应当依法对行政机关申请执行的内容与生效判决内容是否一致进行审查,并依法作出是否准予执行的裁定。申请执行内容与生效判决一致裁定准予执行的,人民法院应当依法强制执行。
四、签订行政协议行为的可诉性问题
行政机关不履行行政协议法定职责的行为和单方变更、解除行政协议的行为属于行政诉讼的受案范围,修改后的《行政诉讼法》已经作出明确规定。但是,行政机关签订行政协议、对行政协议的合法有效性提出异议的,是否属于行政诉讼受案范围,修改后的《行政诉讼法》未予明确。我们认为,根据修改后的《行政诉讼法》的规定,行政协议的签订及其效力争议应当属于行政诉讼受案范围。其理由主要是:
第一,行政协议的签订和效力问题通常是审查行政协议履行争议的前提。在履行争议中,人民法院不仅要审查不履行行政协议义务,单方变更、解除行政协议行为的合法(合约)性,同时还应当审查行政协议签订是否合法、行政协议内容是否有效。如果行政协议签订行为违背当事人自愿原则,或者行政协议内容违反法律、行政法规的强制性规定,侵犯国家利益、公共利益或者他人和权益,则行政机关违反行政协议约定义务,有可能亦不构成行政违法。既然在履行争议中人民法院可以对签订行政协议及行政协议本身的合法有效性进行审查判断,当事人单独就行政协议签订或者行政协议效力纠纷提起行政诉讼也应当属于行政诉讼的受案范围。
第二,当事人单独就行政协议签订或者行政协议效力纠纷提起行政诉讼,经审理认为行政协议无效的,可以将其归入修改后的《行政诉讼法》第七十五条规定的“重大且明显违法情形”,依法判决确认该行政协议无效。将其纳入行政诉讼受案范围,没有裁判方式不足的问题。就裁判标准而言,在优先适用行政法律规范的前提下,对无效行政协议的认定可以参照《合同法》的相关规定。第三,将行政协议的签订及其效力争议纳入行政诉讼受案范围,有助于监督、规范和完善行政协议法律制度。