行政诉讼法律适用与民事诉讼、刑事诉讼的法律适用相比，具有鲜明的特色。在合法的问题上，民事诉讼理论和刑事诉讼理论肯认只要不违反法律的禁止性规定就是合法。在行政诉讼法上，行政行为并不是不违法就是合法的，而是有着严格的条件。
根据《行政诉讼法》第七十条的规定，只有在行政行为证据确凿、适用
法律法规正确，符合法定程序，无超越职权、滥用职权、明显不当等情形的，才可以判定为合法。而且，作为行政诉讼被告的行政机关一般依据的规范性文件，往往涉及各个立法层级、各个历史阶段，规范性文件之间存在职权交叉、职权冲突互相矛盾的情形屡见不鲜。
行政行为在作出之时，依据的规范性文件是否正确关系到被诉行政行为的合法性，这是行政诉讼中的核心和关键问题。行政诉讼法律适用呈现出民事诉讼、刑事诉讼少见的纷繁和复杂。行政诉讼的法源旨在标示不同的规范性文件在行政诉讼适用过程中的位阶。
（一）依据
所谓依据，是指人民法院在审理行政案件中必须适用的法律规范。本条规定确立了在行政审判中以法律、法规作为依据的模式。这种依据是在诉讼法意义上的，即作为具体案件的裁判者，法院应当以规定较为明确的法律、法规为依据。当然，从法律渊源的角度来说，
宪法也是重要的依据，但是在具体的行政案件中，法院直接依据宪法的情形极其罕见。因此，从诉讼法的角度，应当以法律、法规作为依据。
1.法律。法律是指全国人民代表大会及其常务委员会根据宪法，并依照立法程序制定、通过和颁布的规范性文件。按照制定机关的不同，法律分为基本法律和普通法律。前者一般是指全国人民代表大会制定的法律；后者则一般是指全国人民代表大会常务委员会制定的法律。基本法律可以从两个方面来理解：一方面，从法律的性质上看，基本法律对某一类社会关系的调整和规范，在国家和社会生活中应当具有全局性的、长远性的、普遍性和根本性的规范意义；另一方面，从调整内容来看，基本法律一般涉及的是公民的基本权利和义务；国家经济和社会生活中某一方面的基本关系；国家政治生活中基本制度；事关国家主权和国内市场统一的重大事项。对基本法律的制定和修改实质上是最高国家权力的体现之一，它理所当然属于全国人民代表大会。
当然，只要全国人民代表大会认为有必要，它完全可以制定非基本法律。绝大多数的普通法律是由全国人大常委会制定通过的。关于法律规定的事项，根据《立法法》第八条规定，下列事项只能制定法律：国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；对非国有财产的征收和征用；民事基本制度；基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度；必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。根据《立法法》第九条的规定，立法法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。行政诉讼法律适用涉及的大多数是行政法律。
根据《立法法》第五十条的规定，全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。法律在位阶上仅次于宪法。法律根据宪法的规定，就行政机关的法律地位、权限、行政程序、行政义务以及法律责任等作出规定。法律在效力上高于其他规范性文件，是其他规范性文件的基础和依据。
2.行政法规。行政法规是指国务院根据宪法和法律，为领导和管理国家各项行政管理工作，依照法定程序制定的政治、经济、文化、外交等各类法规的总称。行政法规在位阶上低于宪法和法律，但高于地方性法规和规章。根据《立法法》的规定，行政法规可以就下列事项作出规定：为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；《宪法》第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项；应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院经全国人民代表大会及其常务委员会授权制定行政法规。
（1）为执行法律的规定需要制定行政法规。主要是由于某些法律的条文比较原则，必须通过行政法规予以细化，有的要作出专门规定。细化法律一般通过实施细则、实施条例和实施办法等规范性文件进行，主要内容通常包括了对法律术语、专业术语的解释、行政裁量幅度、行政执法程序、法律责任的幅度、具体措施和具体办法等。大多数法律在附则中明确规定国务院可以就法律规定的内容予以细化，制定实施细则或者实施条例。例如，根据《行政复议法》的规定，国务院于2007年制定了《行政复议法实施条例》。专门规定主要是为了将法律中的某一项规定落实制定专门规定。有些法律在整体上具有较强的操作性，但是某项规定或者制度比较复杂、缺少经验，法律只能作原则规定，由国务院作进一步规定。例如，《行政处罚法》规定，决定罚款的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。为了落实法律的这个规定，国务院专门制定了具体的行政法规。[2]此外，还包括对法律实施的过渡、衔接问题和相关问题作出规定。例如，根据《著作权法》第五十九条的规定，计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。
（2）《宪法》第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项，是指国务院依据宪法所具有的行政法规的制定权。以往一种意见认为，根据宪法和法律制定行政法规，必须先有法律，才能根据法律制定行政法规。实际上，“根据宪法和法律”的含义就已经包括宪法规定属于国务院行政管理职权范围内的事项，无须先有法律。但是，有两点必须注意：一是凡不属于行政管理职权的问题，诸如
刑法、司法、诉讼程序等方面的问题，无权制定行政法规；二是凡属于全国人大及其常委会专属立法权的事项，诸如基本经济制度、财政、税收、海关、金融和外贸等事项，不得制定行政法规或者必须经过全国人大或者常委会的授权。[3]比如，国务院有权决定省、自治区、直辖市的范围内的部分地区的戒严，但是不能以行政法规设立戒严制度，因为这涉及公民的基本权利和自由。
（3）除了专属于全国人大法律制定权限之外，全国人大可以授权国务院制定行政法规。例如，国务院根据全国人大《关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》（1984年）和《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者暂行条例》（1985年）的规定，制定了一系列的暂行规定和暂行条例。当然，在经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人大及其常委会制定法律。根据《适用法律规范纪要》的规定，考虑到建国后我国立法程序的沿革情况，现行有效的行政法规有以下三种类型：一是国务院制定并公布的行政法规；二是《立法法》施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在《立法法》施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规；三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。
3.地方性法规、自治条例和单行条例
（1）地方性法规。根据《立法法》第七十三条的规定，地方性法规可以就下列事项作出规定：为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除《立法法》第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。
①所谓“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”，是指地方性法规可以根据法律和行政法规的规定制定本地区执行性的规定。地方制定执行性、具体化的规定的，不能和法律、行政法规相抵触。例如，《
道路交通安全法》第一百二十三条规定，省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本地区的实际情况，在本法规定的罚款幅度内，规定具体的执行标准。
②所谓“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”，是指在短期内不可能形成全国性的行政事务，不需要由全国人大制定法律、国务院制定行政法规。例如，北京市人民代表大会常委会于2000年通过的《中关村科技园区条例》。地方性法规规定的事项局限于本行政区域，如果属于超出本行政区域的事项，地方性法规不能作出规定，即使规定出来也无法得到执行。例如，对于流经本行政区域的河流进行污染治理的事项，如果该河流流经若干其他行政区域，则地方性法规对整个河流流域内的污染治理事项作出规定，就是越权的。
③所谓“其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的”是指，对于属于全国人大及其常委会和国务院专属立法权之外的其他事项，允许地方根据本地方的具体情况和实际需要先行作出规定。但是，中央立法一旦出台，地方性法规与法律和行政法规相抵触的部分即为无效，制定机关应当及时进行修改或者废止。经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定制定法规，在经济特区范围内实施。
（2）自治条例和单行条例。自治条例和单行条例是指民族自治地方的人民代表大会依照宪法，民族区域自治法或者其他法律规定的权限，结合当地的政治、经济、社会、文化特点所制定的规范性文件。自治条例规定的内容大多涉及自治与统一的关系、自治机关的组织和职责等根本性问题；单行条例与自治条例相比处于次要地位，大多就自治条例的某一方面作出具体化的规定。自治条例和单行条例在权限范围内可以对法律和行政法规进行变通，如此规定的主要目的在于保证民族区域自治机关行使自治权，充分体现宪法规定的“各民族一律平等”原则。民族自治地方根据本地区实际情况，对国家的法律、政策和上级国家机关的决议、决定、指示、命令等，可以经适当程序作出变通和补充规定。例如，《继承法》规定，民族自治地方的人大可以根据本法的原则，结合当地民族财产继承的具体情况，制定变通的或者补充的规定。
阿坝藏族羌族自治州制定实施了继承法的变通规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，法律允许公民所有的家传珍宝和宗教用品可视为遗产，”还规定继承开始后“没有遗嘱、遗赠和扶养协议的，经继承人协商同意，也可以按照少数民族习惯继承。”
《立法法》重申了《宪法》和《民族区域自治法》的规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对《宪法》和《民族区域自治法》的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。
自治条例和单行条例虽然可以作变通规定，但必须符合以下两个条件：
①不得违背法律或者行政法规的基本原则。法律和行政法规通常对于基本原则的规定最为关注，因为它反映了法律甚至宪法的基本精神和基本内涵。如果违背这些基本内涵，那就相当于否定这些法律、行政法规在本地区实施的可能性。根据宪法和有关法律的规定，地方各级人大负有在本行政区域内保证宪法、法律和行政法规得到遵守、实施的职责，因此即使变通也不得违背法律和行政法规的基本原则。例如，《婚姻法》规定的一夫一妻制、男女平等等原则不得变通。对于一些具体的规定，自治条例可以适当变通。再比如，贵州紫云苗族布依族自治县执行《婚姻法》变通规定将《婚姻法》中“三代以内旁系血亲禁止结婚”变通为“提倡三代以内旁系血亲之间不结婚。”
②不得对《宪法》和《民族区域自治法》的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。《宪法》和《民族区域自治法》的规定是民族自治地方立法的基本依据，因此不能变通。其他有关法律和行政法规如专门就民族自治地方作出规定，说明全国人大及其常委会和国务院已经考虑到民族自治地方的特点和实际情况，不能作出变通规定。需要注意的是，自治区制定的法规有的是自治法规，有的是一般地方性法规。这两者的区别点在于两者规定的内容和报批程序不同：如果是自治法规规定的是有关自治权的内容，同时，要报全国人大常委会批准后生效；地方性法规只就地方性事务等作出规定，且只须报全国人大常委会备案即可。
（二）参照
行政诉讼法上关于“参照”规章的规定具有中国特色。《行政诉讼法》既没有赋予法院直接就规章有效性合法性合理性进行审查的权力，同时也没有否认法院在审理行政案件时的选择适用权。参照是指行政规章从总体上对人民法院不具有绝对的约束力。[6]只有规章与法律法规的规定符合的情况下，人民法院才能将其作为裁判的依据。换言之，如果规章具有法律效力（或者说如果人民法院不能否定其法律效力）人民法院要依据该规章的规定作出裁判。
一般认为，《行政诉讼法》规定人民法院在审理行政案件时“参照”规章的主要理由是两个方面：一是规章的法律效力与法律、法规不完全相同，具有特殊性。在实际工作中，行政机关的许多行政行为是依照规章的规定作出的，对规章的效力和作用应当予以肯定，人民法院审理行政案件，不能回避规章，对它置之不理，否则不利于保障行政机关行使职权。但是规章的效力与法律、法规应有所区别。如果人民法院既审查行政行为的合法性，又强调按照规章办事，行政法治就会受到损害。
实际上，我们看到，《立法法》对于规章的规定也仅仅是为了解决规章中存在的问题，此种规定属于附带性的规定，与法律、法规有着较大的区别。二是规章制定容易受到部门利益的影响。目前，制定规章的机关在制定规章过程中考虑本部门的利益较多，损害了公民的合法权益；制定规章还缺乏严格的程序，规章能规定的权限不够明确；有些规章的规定是否符合法律、法规难以确认，有的国务院部、委的规章与地方性法规的规定不一致或者有的国务院部委之间的规定不一致，其效力难以确认等等。这些问题因法院又没有司法审查权而难以解决，在这种情况下，人民法院审理行政案件只能参照规章。
立法者对“参照”的最权威的解释是：“现在对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见，有的认为应该作为依据，有的认为不能作为依据，只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据。我们考虑，宪法和有关法律规定国务院各部委和省、市人民政府有权依法制定规章，行政机关有权依据规章行使职权。但是，规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。因此，草案规定法院在审理行政案件时，参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”
规章是行政规章的简称，是指国务院各部门以及省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府根据法律、法规制定的有关行政管理的规定、办法、规则等规范性文件的总称。规章包括国务院部门制定的规章和地方政府制定的规章，简称为部门规章和地方规章。
1.部门规章。国务院部门规章法律地位的确定经历了一个长期的历史过程。根据1954年《宪法》第五十一条的规定，各部部长和各委员会主任在本部门权限内，依据法律、法令和国务院的决议、命令，可以发布命令和指示。可见，当时的“命令和指示”，与现今的规章的内容基本相同。1982年《宪法》明确了包括规章在内的由法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章、地方政府规章等规范性文件构成的多层次的法律规范体系。《宪法》第九十条第二款规定，各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。《国务院组织法》第十条第二款也作了相同的规定：“根据法律和国务院的决定，主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章”。至此，“规章”作为一种特定的法律术语出现了。中国人民银行和审计署虽然没有“部”“委”名称，但是也属于国务院部委的一部分，因此也是规章制定主体。
2.地方政府规章。地方政府规章是指由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、行政法规、地方性法规并按照法定程序制定的适用于本地区行政管理工作的规定、办法、规则等规范性文件的总称。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十条第一款的规定，省、自治区、直辖市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章，报国务院和本级人民代表大会常务委员会备案。省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，制定规章，报国务院和省、自治区的人民代表大会常务委员会、人民政府以及本级人民代表大会常务委员会备案。1992年后，全国人大及其常委会通过特别授权的方式授予深圳、厦门、汕头、珠海四个经济特区市的规章制定权。《立法法》将经济特区市纳入到了“较大的市”的范围，享有规章制定权。《立法法》第八十二条第一款规定，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。在制定地方规章的权限上，有一个限制，即必须是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项或者属于本行政区域的具体行政管理事项。“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”包括两层含义：一是制定规章必须有法律、行政法规、地方性法规的明确规定，这类规章是具有执行性的；二是对于没有法律、行政法规、地方性法规的明确规定的，可以根据本地方的实际情况，制定相应的配套措施和具体规定。“属于本行政区域的具体行政管理事项”的依据主要是《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定。《宪法》第一百零七条规定，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条第二款第（五）项规定，地方各级人民政府管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作。为履行上述行政管理职能，《立法法》对此进行了明确。只有在满足上述条件的情况下，才能制定地方规章。
3.规章的法源地位
对于规章是否属于我国的法律渊源，在《立法法》制定过程中曾经产生过较大的争论。《立法法》第二条最后规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。同时，《立法法》一百零三条还确立了军事规章的法律地位，即中央军事委员会各总部、军兵种、军区、中国人民武装警察部队，可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定军事规章。军事法规、军事规章在武装力量内部实施。军事法规、军事规章的制定、修改和废止办法，由中央军事委员会依照本法规定的原则规定。对于规章的法律地位和行政诉讼中的适用问题，参与《立法法》制定的有关人员解释说：“行政规章的制定，对于法律、行政法规、地方性法规的实施，有着重要的作用。因为大量的法律、法规是由行政机关执行的，行政机关需要依据有关的法律、法规，作出相应的具体规定。同时，由于法律、法规对有些问题的规定比较原则，需要通过行政规章使之进一步细化或具体化，以利更好地贯彻实施。但是，行政机关毕竟不是立法机关。行政规章的效力低于法律、法规。依照行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据；人民法院审理行政案件，参照国务院部、委制定的规章和地方政府制定的规章。《行政诉讼法》的规定，说明规章的效力同法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例有着明显的区别。鉴于这种情况，本条在规定本法的调整范围时，将规章同法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例分别作出规定。”[9]这样，既把规章纳入了规范的范围，使规章受到《立法法》的调整，又把它同法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例区别开来，表明规章在《立法法》中具有附带规定的性质。[10]据此，《适用法律规范纪要》明确规定：“根据行政诉讼法和立法法有关规定，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。”
实务指导
在司法实践中，需要注意以下两个问题：
1.国际贸易行政案件一般不适用地方性法规。在对国际贸易行政案件进行司法审查时，能否适用《行政诉讼法》规定的地方性法规就成为一个问题。目前，最高人民法院的
司法解释对此已经有所明确，即地方性法规在审理国际贸易行政案件中一般不能作为依据。理由是，按照《立法法》第八条和第九条有关规定，基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度，只能制定法律，在尚未制定法律时可以先授权国务院制定行政法规。我国加入世贸组织工作组报告书第67条也指出：“地方各级政府对于与WTO协定和议定书有关的贸易政策问题没有自主权。”据此，有关国际贸易的法律和行政法规是人民法院审理国际贸易行政案件的基本依据。这与人民法院审理普通行政案件有很大的区别。强调审理国际贸易行政案件应当依照法律和行政法规，有利于维护法制统一，也符合世贸组织规则和我国加入世贸组织议定书对贸易制度统一实施的要求。当然，地方立法机关在与法律、行政法规不抵触的情况下，在其立法权限内制定的有关或者影响国际贸易的地方性法规，也可以作为人民法院审理本行政区域内发生的国际贸易行政案件的依据。《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第七条规定，人民法院审理国际贸易行政案件，应当依照中华人民共和国法律、法规。
2.国际贸易行政案件可以参照规章。人民法院审理国际贸易行政案件，还可以参照国务院有关部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门权限范围内制定的有关或者影响国际贸易的部门规章，以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市、国务院批准的较大的市的人民政府根据法律、行政法规和地方性法规制定的有关或者影响国际贸易的规章。《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第八条明确，人民法院审理国家贸易行政案件，参照规章。
