（一）规范性文件的概念和范围
1.“规范性文件”的概念
本条的“规范性文件”需结合《行政诉讼法》第五十三条的规定理解，指的是国务院部门和地方人民政府及其部门所制定的规范性文件。修改前的《行政诉讼法》第十二条（本法第十三条）规定的“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”中的“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”亦属于“规范性文件”的范畴。根据《若干解释》的规定，此处的“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。
此外，《规章制定程序条例》第三十六条规定，依法不具有规章制定权的县级以上的地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行。该条例中规定的“县级以上的地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令”也属于“规范性文件”的范畴。
2.“规范性文件”的范围
规范性文件的范围主要是指除法律、法规、规章以外的规范性文件。具体来说，主要包括：
（1）国务院根据
宪法和法律，规定行政措施，发布决定和命令。所谓的“行政措施”，是指国务院为执行宪法、法律和履行国际条约所采取的具体办法和步骤。例如，国务院为了防止疫病的传染扩散采取的强制性预防接种、检查、隔离和治疗的措施；为保护外国使领馆的安全采取的安全防范性措施。1954年《宪法》曾经规定国务院有关发布“决议和命令”，1982年《宪法》将“决议”改为“决定”。这主要是由于1982年《宪法》确立了总理负责制，而“决议”是需要经过集体讨论决定的，在总理负责制下，大多数是总理代表国务院作出的“决定”。根据《国家行政机关公文处理办法》的规定，国务院发布的“决定”是指国务院对重要事项或者重大行动作出安排形成的文件。例如，国务院关于调整粮油统销价格的决定。“命令”通常用于发布行政法规，采取重大的强制性行政措施，任免奖惩有关人员，撤销下级机关不适当的决定等。例如，国务院关于加强防止劫机的安全保卫工作的命令。一般来说，决定和命令都是就某一专门事项或者具体问题所作的决定。决定通过后长期适用，而命令基本是针对某个具体问题作出的，一次有效，如局部地区的戒严问题等。
（2）国务院各部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布具有普遍约束力的命令和指示。[2]国务院部门的命令通常用于采取重大的行政决策，撤销下级行政机关的决定，以及授衔、授予荣誉称号、通缉令等特殊事项等。根据《国家行政机关公文处理办法》的规定，“指示”适用于对下级机关布置工作，阐明工作活动的指导原则。一般来说，指示针对的是内部的，尤其是下级行政机关的请示。但是，特殊情况下，国务院部门也可以发布具有对外效力的指示。
（3）县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限可以规定行政措施、发布具有普遍约束力的决议和命令。[3]此处的“行政措施”“决议”“命令”等与上述内容基本相同。
（4）乡镇人民政府可以发布具有普遍约束力的决定和命令。[4]此处的“决定和命令”与上述内容基本相同。
（5）县级以上地方各级人民政府工作部门发布的具有普遍约束力的决定和命令。此处的“决定和命令”与上述内容基本相同。
值得注意的是，上述“规范性文件”并非全部属于规章以下的规范性文件，也就是说，不能绝对地讲“其他规范性文件”的效力低于规章。比如，国务院的命令和决定的效力高于规章，因为根据《宪法》和《立法法》的规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，部门规章规定的事项应当符合国务院决定、命令的事项。这是因为，国务院常务会议、总理办公会议也经常讨论国家管理工作中的重要事项或问题，并作出相应的决定和命令。
这些决定和命令，也是国务院有关部门制定规章的依据。决定行政规范效力等级的不是该规范是否具有《立法法》规定的法律规范渊源的外在形式，而是制定该行政规范的行政机关的行政级别和行政职权，由职权等级最终决定具体的行政规范在整个行政规范体系中的等级地位。但是，我们没有在地方政府规章中发现类似的问题。
虽然，《立法法》规定省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大市的人民政府规章，但是，《立法法》对于地方政府规章的依据统一规定为“法律、行政法规、地方性法规”，并没有说，较大市的地方政府规章以省级政府的决定、命令或者省级规章为依据。这就是说，国务院的命令和决定作为“其他规范性文件”的效力高于部门规章仅仅是特例，绝大多数的情况下，其他规范性文件属于规章以下的规范性文件。
《适用法律规范纪要》明确了“其他规范性文件”的涵义和范围。其他规范性文件是指有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的规范性文件。在范围上包括：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。
当前，其他规范性文件呈现出如下特点：
一是其他规范性文件制定主体多层次并且较为复杂。根据相关法律的规定，制定主体主要包括国务院、国务院部门、县级以上各级人民政府及其工作部门、乡镇人民政府。也就是说，几乎所有的行政机关都有权制定和发布其他规范性文件。
二是其他规范性文件在立法滞后或者尚无立法的情况下起着重要的补充作用。鉴于行政管理事项极为庞大，行政管理活动瞬息万变，立法机关不可能就任何行政事项都作详细的规定，而其他规范性文件具有制定时间短，程序简便等特征，对于立法滞后和立法缺陷具有一定的补充作用。这是其他规范性文件的积极方面。
三是其他规范性文件数量庞大，质量参差不齐。由于法律规范的原则性，大量的执法活动需要其他规范性文件来支持。有相当一部分的其他规范性文件是行政执法机关为自己设权，在制定规范性文件的质量上还存在相当的不足。
因此，对于其他规范性文件的范围和评价不能一概而论，必须根据行政执法和行政审判的实践加以认定。
（二）对规范性文件进行合法性审查的方式
规范性文件在行政审判中的地位直接影响到案件的审理结果。修改前的《行政诉讼法》对其他规范性文件的地位没有规定，既非参照又非依据，实际上不具有任何地位。这在实践中引发了一系列的问题，主要是：
第一，同为行政机关，不同级别行政机关制定的规范性文件在行政诉讼中具有不同的地位，没有法理上的依据。行政机关等级和法律效力等级无论如何是不能画上等号的。两者虽然有一定联系，但是毕竟属于不同的范畴。传统的做法实际上是根据行政等级决定规范性文件的法律效力等级，分别赋予不同等级的行政机关所制定的规范性文件在行政诉讼中以依据、参照和不予考虑地位。这样，规范性文件所存在的问题就被硬性的法律规定掩盖起来了，造成行政案件审理中的种种困难。
第二，同为行政机关制定的规范性文件却具有不同的地位，这与我们认为行政机关制定的规范性文件应当作为依据的理由不符。曾有观点认为，行政机关制定的规范性文件不应当作为依据。但是在实际行政管理活动中都会基于行政管理需要制定一些规范性文件。目前，一部分或者一定等级以上的行政机关制定的规范性文件能够作为依据或者参照，另一部分或者级别较低的规范性文件不予考虑，这是自相矛盾的。由此也带来了实践中的困难。
第三，这种区别对待的方法与实际情况相分离。在行政诉讼法中，行政级别越高的行政机关所制定的规范性文件的效力越高。而在实际的行政活动中，级别越低的行政机关制定的规范性文件越有实效。按照《行政诉讼法》的规定，在实际中起作用的规范性文件在法律上却不能用。而在实际中，法律上必须适用作为依据的规范性文件却不好用。[6]在这种情况下，法院对其他规范性文件的合法性进行了审查，但是对其地位不置可否，即在裁判文书中回避认定其他规范性文件的合法性而直接适用高位阶的法律规范。因此，必须对其他规范性文件的法律地位予以明确。
我们认为，规范性文件在不同的诉讼阶段具有不同的法律地位。在法院进行合法性审查之前，规范性文件对于行政机关而言，是行政行为的直接依据，对于法院而言，不具有法律规范意义上的约束力，在性质上类似于待证事实；在法院进行合法性审查之后，规范性文件包括两种情况：如果经过合法性审查认为合法、有效并合理、适当的，应当承认其具有法律效力；如果经过合法性审查认为存在不合法、无效、失效、不合理、不适当的，法院不承认其具有法律效力。值得注意的是，法院此时进行的“合法性审查”不同于对于案件事实的合法性审查，《适用法律规范纪要》指出，行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。
（三）对规范性文件进行合法性审查后的处理
在对规范性文件进行审查之后，关键的问题是法院应如何处理。在诉讼法修改之前，法院已经就规范性文件的合法性审查的概念进行了宽松的解释，但是对于规范性文件也只能是审查权，没有对它的“处分权”，法院在一个案件中认定无效的其他规范性文件，尚不影响其在行政执法过程中继续存有效力，即法院经过合法性审查之后，无权通过撤销、变更等方式产生法律上的形成力。
本次《行政诉讼法》修改，明确了人民法院对于规范性文件的审查权，法院在进行合法性审查之后认为不合法而不予适用的规范性文件，应当在裁判文书中对其合法性、合理性进行评述，明确阐明理由。在案件结束后，法院应当就该规范性文件中存在的问题提出具有详细内容的司法建议书。上级行政机关或者其他有权机关在接到司法建议书之后，在一定期限内须就是否进行修改或者废止该规范性文件作出书面答复。如果相关机关不予答复的，法院可以就相关情况请求人民代表大会启动质询等法律监督程序。
