本文介绍代持股协议是否合法以及股权代持法律效力分析
1. 代持股协议是否合法
股权代持安排的协议通常包含两种民事法律行为:
一是实际出资人和名义出资人关于委托持股的民事法律行为;
二是实际出资人与名义出资人关于股权转让的民事法律行为(即名义出资人将其持有的股权转让给实际出资人)。
因此,要判断股权代持安排的协议是否有效,需要分别分析委托持股和股权转让这两个民事法律行为的法律效力。
《合同法》第52条列出了合同无效的五种情形:
(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(3)以合法形式掩盖非法目的;
(4)损害社会公共利益;
(5)违反法律、行政法规的强制性规定。
一般来说,股权代持安排的协议由实际出资人和名义出资人自愿签署,属于正常的商业交易行为,没有损害国家利益和社会公共利益的行为,也不存在恶意串通损害第三人利益的情形。
因此,正常的股权代持安排协议通常不存在《合同法》第52条规定的合同无效的前四种情形。
至于是否存在第五种情形,即违反法律、行政法规的强制性规定,则有着进一步讨论分析的空间。
在法律实务中,由于对“强制性规定”的解读存在一定的不确定性,使得该条规定成为多数股权代持安排争议的焦点之一。
以下将主要从委托持股和股权转让这两个法律行为是否违反法律、行政法规的“强制性规定”这一角度进行分析阐述。
2. 委托持股行为的法律效力分析
在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国
公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称“《公
司法解释三》”)出台之前,委托持股行为一直位于灰色地带,无任何
法律法规对其做出明确规定。
而《公司法解释三》第25条规定:有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第52条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。
这一规定正式肯定了委托持股的法律效力;同时,《公司法解释三》对于委托持股安排中易引发争议的投资权益归属、股东名册变更、股权处分等事项也进行了规定,这从侧面认可了委托持股本身的合法性。
在投融资交易中,多数公司的最终目的是上市,公司如果希望在中国境内资本市场公开发行股票,则需遵守中国证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》(以下简称“《首发办法》”)。
《首发办法》第13条要求,“发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。
由于委托持股会影响发行人股权的清晰度,且存在潜在的股权纠纷风险,所以从目前证监会的监管口径看,委托持股是不允许的。
据此,有人认为,由于委托持股违反《首发办法》中的有关要求,会实质阻碍公司上市,从而损害公司和公司中其他股东的利益,所以委托持股协议应属无效。
然而实际上,《
证券法》《首发办法》及其他与企业上市相关的法律和行政法规并没有规定委托持股这一行为本身无效,
监管部门为确保股权清晰而适用的监管审查口径也只是要求公司对委托持股的行为进行清理,而并未否认委托持股本身的合法性。
3. 股权转让行为的法律效力分析
很多情况下,实际出资人从已经持有公司股权的股东处受让部分股权,并由后者代其持有。出于这种股权代持安排,该股权转让行为不会进行工商变更登记。
根据 2006年版《公司法》第72条规定,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。
在实践中,该类股权转让协议往往并不向第三方披露,自然也就没有履行《公司法》第72条规定的股权转让程序,即违反了《公司法》第72条的规定,
从而使得该股权转让行为的法律效力存在瑕疵。
这个瑕疵是否会导致该股权转让行为无效呢?
前文提及的案件中,原告恰恰就是以股权转让行为违反《公司法》第72条的规定作为主张其无效的理由。
判断股权转让行为以及股权代持安排的协议是否有效的关键在于,《公司法》第72条规定是否属于《合同法》第52条中提及的“强制性规定”。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》中的第14条规定,《合同法》第52条中提及的“强制性规定”是指“效力性强制性规定”,但该解释并未对“效力性强制规定”做进一步说明。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》则明确规定,
“违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。”并指出,“强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。”
不难看出,“效力性强制性规定”的实质特征是规范损害国家利益或社会公共利益的合同行为。
具体而言,其规范的是法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的行为,或虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的行为。
不属于“效力性强制性规定”规范范围的则由“管理性强制性规定”加以规范。对于“效力性强制性规定”适用范围的限制,有利于实现维护《合同法》、鼓励和保护交易等重要目的。
结合上述对“效力性强制性规定”的分析可见,违反《公司法》第72条规定的行为,仅仅损害了其他股东的优先购买权,并没有损害国家利益或社会公共利益。
因此,《公司法》第72条规定应理解为“管理性强制性规定”,而非“效力性强制性规定”,故股权转让行为及股权代持安排协议并不会因为违反《公司法》第72 条规定而当然无效。
值得注意的是,《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》明确规定,外商投资企业中的股权“转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的,人民法院不予支持。”
但该规定仅适用于外商投资企业。当然,这对于内资企业具有一定的参考作用,也从一定程度上印证了《公司法》第72条规定不属于“效力性强制性规定”的分析。
在司法实践中,虽然各地人民法院通常不会将《公司法》第72条规定理解为“效力性强制性规定”,但对股权转让行为属于效力待定还是可撤销仍存有一定争议。
例如,广东省高级人民法院2012 年在其官网发布的《民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见》中提出,未经有限责任公司其他股东过半数同意的股权转让合同一般应认定为效力待定的合同;
根据2007年《陕西省高级人民法院民二庭关于公司纠纷、企业改制、不良资产处置及刑民交叉等民商事疑难问题的处理意见》,目前审判实践中较为通行的观点为:未经有限责任公司其他股东过半数同意的股权转让合同不属于效力待定的合同,其效力始于成立之时。