近年来,随着经济的飞速发展,经济逐步实现全球化,企业之间的竞争愈演愈烈,企业并购已经成为资产重组和产权流动的重要手段,受到越来越广泛的重视。
在企业并购中知识产权扮演了重要的角色,本文首先介绍了企业并购中知识产权的基本概况,然后介绍了在我国企业并购实际中知识产权的概况,
指出了知识产权流失现象及原因,最后总结了保护知识产权和整合优化知识产权的战略。
一、企业并购、企业战略、知识产权基本概况
(一)企业并购
并购,是兼并与收购的合称,它是指并购方通过资产购买或证券交易等方式获得目标企业的所有权和控制权的产权交易活动。
企业并购是当今学术界、企业界研究和关注的热点之一,它是提升企业竞争力、推动经济和社会发展的重要方式,也是促使企业扩大经营规模、获取有利竞争位置的有效途径。
随着经济的不断发展,全球经济一体化逐步实现,在经济快速发展的前提下,竞争激烈程度也随之不断提高,企业并购己经成为企业成长壮大的一种重要手段,是市场配置资源的一种重要方式。
在经济发展过程中每次经济危机过后都将迎来产业结构新一轮的调整,这种调整大多是通过企业的重组和兼并来实现的。
我国企业的并购于1984年开始,随着市场经济的不断发展,特别是改革开放以来,经济体制的不断革新,企业并购已经成为资产重组和产权流动的重要手段,受到越来越广泛的重视。
近年来无论是何种性质的企业,都越来越重视利用并购这一方式,并通过这一方式来实现资源优化组合、扩大经营规模、增加资本聚集、促进企业的发展、
实现企业价值增长的目标、乃至从战略角度上巩固其未来经济格局和市场竞争中的地位,获得竞争优势、并购正成为企业快速发展壮大的主要手段。
在经济全球化的背景下,世界各国的经济联系越来越密切:国际贸易与国际投资一体化已经成为国际经济活动的重要现象。
随着中国经济实力的不断提升,中国企业的国际化进程不断加快,同时,参与经济全球化的方式也更加多样化,以并购的方式对外直接投资便是其中之一,
近年来中国企业海外并购得到了快速的发展,且并购案例总额呈递增模式。这也是中国融入全球经济,不断提高自身实力的体现。
据资料显示2011年上半年大陆企业海外并购交易量打破了历史记录再创新高。
并购主要有以下几个特点:
第一,并购主体多元化,参与并购的中国企业并不仅限于大型国有企业,还包括民营企业和乡镇企业等新生力量;
第二,横向并购的趋势加强,从传统制造行业向服务业和高科技产业转移的倾向加强;
第三,知识产权越来越成为中国企业海外并购的重要目标,包括技术和品牌。
(二)企业战略:
战略,是一种从全局考虑谋划实现全局目标的规划,战术只为实现战略的手段之一。
实现战略胜利,往往有时候要牺牲部分利益。战略是一种长远的规划,是远大的目标,往往规划战略、制定战略、用于实现战略的目标的时间是比较长的。
战略一词最早是军事方面的概念。战略的特征是发现智谋的纲领。在西方,“strategy”一词源于希腊语“strategos”,意为军事将领、地方行政长官。
后来演变成军事术语,指军事将领指挥军队作战的谋略。在中国,战略一词历史久远,“战”指战争,“略”指“谋略”等。
春秋时期孙武的《孙子兵法》被认为是中国最早对战略进行全局筹划的著作。企业战略是对企业各种战略的统称,
包括企业的战略思想、企业的愿景、企业的核心价值观、企业资源配置,企业战略指导企业竞争、营销、发展、品牌、融资、技术开发、人才开发、资源开发等各个方面,企业战略管理是对企业战略的设计、选择、控制和实施,直至达到企业战略总目标的全过程。
知识产权战略是有目的地、有效地利用知识产权制度的一种谋略。
(三)知识产权
知识产权对一个国家的巨大价值和重要作用日益为各国所认识,随着全球经济一体化的迅速发展,着力研究和运用知识产权战略,
以此发展本国经济提高国际竞争力已经成为各国的实际行动或努力目标。知识产权已经成为企业并购的重要推动因素。
甚至对一些并购企业而言,在目标公司中以知识产权形式存在的无形资产相比较公司的有形资产可能更有价值。
专利、商标、商业秘密等知识产权,在企业的海外并购的重要性越来越提升,它们也许是海外并购的目标,也许是海外并购的谈判筹码,也许是关乎海外并购成败的关键。“世界未来的竞争就是知识产权的竞争。”
尤其是以高科技为主的企业更为明显,这些企业以知识产权作为其立足之本,将并购视为企业知识产权的投资,以便降低研发成本,从而增大其市场竞争力,从而有更好的优势更有利于企业的发展。
比如,思科公司作为全球网络互联问题解决领先的商家,近年来不断的收购与其相关的技术专利权,其目的就是为了在与其他对手公司竞争时有更好的优势;
我国联想公司于2005年收购IBM(国际商业机器公司)的个人电脑业务,其目的就是为了获得使用个人电脑领域的相关的技术专利权;
众所周知的谷歌公司通过收购摩托罗拉商品,取得摩托罗拉在移动通讯领域的相关的技术专利权,以达到更好的制约苹果公司的目的,从而提高其竞争力,获得更大的利益。
以上这些实例都是通过收购知识产权取得竞争优势的典型例子。
2008年始于美国的金融危机已经席卷全球,面对这次危机,许多知识产权界的官员和专家学者都认为,知识产权在应对这次金融危机中将发挥巨大作用,加强技术研发,调整产品结构。
而21世纪是信息产业和生物科技发展的时代,这些行业都属于技术密集型产业,其顺利蓬勃发展离不开对知识产权制度的依托。
在这次危机之后的经济结构整合的过程中,知识产权制度也将发挥出重要的作用,因而在这个时期,对企业并购中知识产权问题的研究具有重大的现实意义。
经济全球化是资本凭借知识产权的绝对优势在全球的新一轮扩张,是由以美国为首的发达资本主义国家推动起来的,形成经济全球化条件下新的利益竞争关键战略,“世界上许多企业,在很大程度上讲,就是在知识产权经营战略上的成功”。
知识产权战略的实施,不仅可以严密保护企业的知识产权,而且可以为企业创造巨大的财富,是成功企业普遍采取的战略手段。
拥有最合适知识产权战略,才能在未来的竞争中不断胜出,走向卓越,实现基业长青。
因此,在经济全球化的国家和企业利益竞争新格局中,首先要弄清楚企业并购中的知识产权战略现状,找到存在的问题,
不足与差距,在研究及比较其特点和差别的前提下,才可能开始真正的批判研究或对策研究,为我国制定企业知识产权战略的提供借鉴。
二、中国企业并购中的知识产权战略现状
(一)企业并购程序
我国的企业并购经历了从非理性的行为到按市场规律理性发展的两个阶段。企业并购关系到企业的发展,企业的存亡,因此在企业并购过程中按着一定的程序进行显得尤其重要。
任何一个简单的并购行为,所涉及的面都非常广:企业的土地、房产资产评估;职工的安置;税收与债务;银行贷款与抵押担保;是否涉及竞争与垄断,是否取得政府同意与政策优惠等等法律问题。
按着企业并购的过程来说,企业并购程序一般包括以下几个方面,并购调查、风险评估、谈判签约及接管整合。
每道程序每个阶段必须落实到位才能降低企业并购的风险、提高成功率、保证企业并购的顺利进行。
(1)并购调查阶段。
为了保证并购案的顺利进行、提高其成功率,并购前对目标企业的尽职调查就显得尤为重要,如果稍有疏忽则会造成日后的诸多纠纷,为了避免和减少并购的风险,就要对目标企业做好充分的尽职调查。
尽职调查的主要内容就是对目标公司的专利、商标、著作权、商业秘密等所做的调查首先是企业根据自身发展战略的目标制定出并购方案,
并初步设计出有关目标企业的情况,如所属行业、企业规模、生产能力、科研水平、市场份额等基本情况,然后以此为依据进行目标企业的搜寻查找,最后在以上基础上寻求并购目标,
并对可供选择的目标企业进行初步调查。
(2)风险评估阶段。
根据对目标企业的评估结果、并购的有关具体条件,以及对目标企业的并购目的,进行综合的分析评估,设计出相应的并购方案,对并购范围、程序、成本等进行筹划。
(3)谈判签约阶段。
在分析、筛选、修订并购方案基础上,最后确定具体可行的并购实施方案,并以此为基础制作收购意向书,与目标企业进行谈判。
(4)接管整合阶段。
双方签订并购协议后,办理相关的接管手续后,在业务、人员、技术等方面对目标企业进行整合。并购后的整合是企业并购程序的最后一环,也是决定并购成败的关键环节。
对企业并购中的知识产权的调查人员一般由法律和技术专业人员组成。因为知识产权构成的特殊性,使得其调查的难度也高于企业其他的一般财产。
知识产权大都记载于大量的法律文件之中,因此离不开律师或专利代理人,而一般的律师或专利代理人往往又不具有专业技术背景,对知识产权的技术含量及行业前景的判断未免会有所欠缺,所以对企业知识产权的调查往往需要法律专业人士和技术人员的合作才能有效的进行。
在企业并购中以上四个环节缺一不可,只有将其有机的结合起来,综合考虑并认真分析、解决出现的问题才能保证企业并购顺利的进行。
(二)企业知识产权问题探究
企业知识产权的类型主要包括著作权、专利、商标、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种、域名等,在企业并购中涉及较多的主要有著作权、专利、商标、商业秘密等。
在企业并购过程中知识产权问题是重中之重,知识产权能否顺利收购和妥善后续利用是评价收购是否成功的重要方面。
1.我国知识产权保护面临危机
近年来,由于我们的企业乃至民众知识产权保护意识的薄弱,我国企业的知识产权保护现状不是十分乐观,对知识产权的保护没有足够的重视。
尤其在商标权保护上,更是带给们惨痛的教训。随着合资合作案例、跨国并购案例的增加,随之也带来了一些负面影响,出现了知识产权流失越来越严重的现象,
因此时常发生企业的商标权、专利权乃至商业秘密被侵犯的情况。
为此专家经济学家等不断呼吁我国政府和企业,只有增强知识产权保护意识,才能避免企业知识产权的流进一步流失。
很多老品牌在国内经过多年经营和独特的技术工艺,可靠的质量保障,在国内市场扎扎实实的站住了脚跟。
更有甚者一些民族品牌依靠其自身的优势,不断进行技术创新发展壮大,拥有了在国际市场上的竞争实力,让国外的竞争对手不得小觑。
但是在中外合资企业中,外方利用我方资金薄弱、技术力量落后、品牌意识薄弱等弱点,对我方进行挤压甚至冷藏我们的产品,使我国企业知识产权面临危机,出现了品牌流失的现象。
其中一些行业的民族品牌的流失已经达到了触目惊心的程度。
例如,二十世纪八十年代饮料业著名的八大品牌中,可口可乐和百事可乐公司竟吞并了七家公司,其它都已从我们的视线里消失,除了“健力宝”外。
现在超市的饮料货架上,国货难觅逐渐淡化在人民的视线里。就连与我们日常生活关系密切的洗化日用产品,也是如此难逃厄运。
很多人熟悉的广告语“活力28,沙市日化”,品牌和广告语一样深入人心。在超浓缩无泡洗衣粉领域中活力“28”在市场中占有率曾经高达三分之二。
但是在与德国邦特公司合资后,品牌影响力和价值却日趋下降。按照合作协议,合资公司获得“活力28”品牌50年民用洗涤剂领域的商标使用权,
但所有权仍属中方,邦特公司每年至少投入1亿元用于品牌推广。
然而合资后,邦特公司对“活力”28”品牌公司的推广仅仅做了两年时间,就转而投入巨资推广宣传自己的“巧手”品牌。
除“活力28”外,上海“白猫”、广东“高富力”、“中意”等知名商标都在合资后遭遇了外方的打压和摧残。
据有关资料报道,国外品牌在我国碳酸饮料市场的占有率超过90％,另外,占有75％的化妆品市场,甚至是在关乎民生的医药、食品行业,更高达30％-40％。
全国四大洗衣粉厂中年产大于8万吨的高产量,三家已被外资吞并。年产量超过500万吨的啤酒企业中,有70%以上是合资企业。
很多的外企利用合资的机会,通过各种手段消除我国知名品牌的障碍,以便实现其对中国市场的垄断目的,经研究调查统计知,我国许多知名的本土品牌都已经渐渐地淡出视线甚至在市场上销声匿迹。
对于中外合资,一方面我们欢迎外资与我们合作,也需要外来的资金和技术,我们可以用市场去换资金、换技术,
但另一方面我们应该加强防范意识,面对外资为我们预设的知识产权陷阱时不至于防不胜防。为了改变这种现状,我们的有关部门必须提高警惕,清醒认识,加强防范意识。
同时必须加强立法,完善商标的相关保护制度。为企业商标品牌的创立与保护提供一个良好的外部环境。此外,我们的企业也要有创立和保护知名商标的意识。
在中外合资合作中中国企业,主要有以下几种形式:以自有商标作价的方式入股;合作、合资企业不使用我国企业的商标,直接使用外方的商标或将商标有偿转让给合资、合作企业使用等形式。
这些合作从近期来看,我国企业的商标权并没有流失,或有偿转让或作价入股,但是从长远的市场、商业价值和品牌影响力方面看,中方的这些商标品牌的价值体现十分有限,影响力也在逐渐淡去。
2.我国知识产权保护面临危机的原因
面对我国知识产权保护的危机,我们首先要认识到知识产权的重要性,然后不断学习、引进新的知识和技术,以此来应对在中外合资过程中我国知识产权流失的情况。
综合考虑对比近年来国内外知识产权保护的情况,从中我们应该分析我国知识产权保护危机的原因,知己知彼百战不殆。
首先,自身原因,主要有以下几个方面:
(1)我国企业并购法制不健全。
统一、完善的立法体系不健全。在立法上就要对其高度重视,才能使知识产权得到更好地保护。将企业兼并的规制纳入法制的轨道,企业的兼并活动必须要依法进行。
但是目前系统、完善的企业兼并法律体系我国还没有建立起来,与企业兼并的规定相关的内容也只是在各类政策、法规中有所提及,
如《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》、《关于企业兼并的暂行办法》、《上市公司收购管理办法》、《禁止证券欺诈规定》、《国有资产评估管理办法》等。
而企业兼并规定的内容上在这些政策法规之间,也存有诸多矛盾之处。企业兼并控制的实体标准不健全。目前我国还没有形成一个对企业兼并控制的实体标准。
仅在《关于企业兼并的暂行办法》中规定,全民所有制企业的兼并的审核和批准由国有资产管理部门负责。这样就使得执法者在实践中无所适从,有碍公平,还会影响国家对企业兼并活动的管理。
对企业兼并的概念界定不科学。
我国第一次在《关于企业兼并的暂行办法》法规中明确规定了兼并的概念:
“企业兼并,指一个企业的产权被另一个企业购买,使该企业的法人资格消失,或是法人实体被改变的一种行为。未通过购买方式实行的企业间的合并,不属该办法调整的范围。”
但也存在着不科学之处,该概念将作为兼并活动主体的被兼并者仅局限为法人,无论从理论上还是实践上分析,都缺乏合理性。
(2)企业知识产权保护意识相对不强。
不及时进行专利申请对知识产权保护不到位,据相关资料记载,企业每年取得的省部级科技成果几万个,而申请专利的却不足10%。
目前很多企业,仍然存在忽视对知识产权的保护,还是只重视有形资产的保护的现象,导致我国大量专利权和商标权被抢注。
(3)知识产权人才缺乏。
这也是我国目前知识产权保护存在的重大问题。由于知识产权的技术性和法律性,决定了对知识产权的调查的难度也比较高。当前,国内具备知识产权专业知识能够应对知识产权问题的员工十分缺少,且多数企业都没有建立专门的知识产权管理部门。这时一旦出现知识产权纠纷,多数企业将会非常被动,只能依靠支付高额费用聘用外来专业人员应诉。在其他很多专业性很强的工作中能够胜任的专业人才数量更是少之又少,例如说专利申请、商标注册、产权谈判及分析等工作。
(4)调查过程中缺少法律的程序性。
企业并购中的尽职调查内容较多,包括法律状态验证、知识产权文件的核实、相关文件的考查等等内容,这也就使得并购方、调查人员与目标企业三方之间产生了诸多法律方面的关联,而这些都和尽职调查的结果直接相关,而目前没有具体的法规对尽职调查做出相应的规定。三方之间的往来只是按照普通的民事委托办理,而一般的代理关系又满足不了知识产权调查的一些特殊性要求。
其次,外在因素,主要有以下几个方面:
(1)全面收购。
外资通过全面收购国内的品牌企业,这些企业是被国人所熟悉的并有良好市场效应,从而达到了迅速抢占中国市场的目的。
以汉高收购“熊猫”为例,如:2004年2月,德国汉高公司和上海轻工控股集团达成协议,汉高全资收购我国知名品牌“熊猫”,从而成为熊猫品牌的新主人。
而上海轻工控股集团全资子公司上海海文集团作为原有人却无权继续使用熊猫品牌标志。众所周知熊猫牌知名度高粘胶高,拥有较高的市场占有率,
因此汉高收购熊猫的最终目的,就是能够通过熊猫品牌更快地抢占中国市场。
(2)股权控制。
在中外企业的合作中,表面上外方同意双方合资合作企业都可以在经营期限内使用双方商标。
而在实际经营中,外方却闲置中方商标,利用其控股地位,使用自己的商标,将合资企业的资金投入广告,大肆宣传自己的商标,提高其知名度。
当一旦双方合同期满时,一方面,中方企业商标由于长时间未在市场上出现,从而原有的品牌价值丧失;中国企业的著名商标将会渐渐地被人们淡忘,从视线中消失,失去了原有的知名度。
另一方面,中方又对外方商标没有了继续使用的权利。这时,若中方继续使用其商标,就得支付巨大许可使用费
。外资在合资合作中,总是想法设法达到控股地位,这是其中重要原因。
(3)控制商标权。
虽然按规定在合同中约定合资合作企业都可使用双方的商标,但是对企业的产品进行分类,并限定分类产品商标使用。
如限定老产品继续使用中方商标,而主产品、新产品使用外方的商标。然后在合作过程中通过产品的升级换代,将原中方的品牌逐步从市场上淘汰,从而达到在通过商标权控制中国市场的目的。
如广州肥皂厂的洁花牌香皂在与美方合资后,很快被宝洁公司的海飞丝、潘婷取而代之。
在各大超市的洗化柜台,保洁公司产品随处可见,而听说过洁花牌的人都很难找到,更别说是在商场觅其踪影了。
而后外方却利用我国名牌企业的生产能力和销售渠道,大肆推广他们的品牌,以较高的价格销售产品,获得较高的利润。
从而达到了淘汰中方商品,推广自己产品,获取利益的目的。
(4)冷藏中方品牌。
当年“美加净”品牌牙膏在中国是无人不晓,每年销售量能达到6000万支,并且出口量居全国第一。
但联合利华和上海牙膏厂合资,“美加净”品牌以1200万元的价格折资入股,被露美庄臣取而代之,随即立刻被打入冷宫。
联合利华在洁诺和露美庄臣的广告上的投入更是不遗余力,使“美加净”商标严重受损,市场竞争地位急剧下降,经济价值严重受损。
三、企业并购中的知识产权战略发展方向
(一)保护知识产权
为了防止知识产权的流失,避免利益的损失,我们应该加强对知识产权的保护。世界各国面对跨国并购的产权保护,有着较我国丰富的经验和做法。
作为“后来者”我国还是与西方发达国家有一定差距,因此我国应该结合基本国情参考和借鉴发达国家的经验来保护知识产权。
(1)健全并购法律体系。
意识决定行动。不难看出,西方的知识产权强国都无一例外的重视知识产权保护,有着强烈的知识产权保护意识。
从我国并购法律体系现有的规范到实践中的适用,可以看到我国的法律从立法机制到配套实施,尚存在较大问题。
美国、澳大利亚、法国、加拿大等发达国家有着严格的法律体系。随着经济的发展,先前制定的
法律法规已经滞后于当下经济发展现状,
许多不相符的条款,需要尽快进行增补和完善,使其适应现代经济发展。
针对知识经济时代,并购中越来越多的涉及知识产权的问题,要加强并购中知识产权的相关立法,改变无法可依的局面。
为改变上述局面,要尽快规范我国的并购法律体系和加强并购中所涉及的知识产权法律体系的建设,健全统一的立法机制,杜绝部门越权立法,保证权威性和统一性。
同时,政府在制定和修改法律法规时,要充分了解世界知识产权法律、政策方面的新进展,借鉴美国、加拿大的规范和实践,结合我国的《国家知识产权战略纲要》,
制定适应我国经济发展的知识产权政策和法律,为并购的顺利进行提供了重要的法律制度支持。
(2)企业建立知识产权战略和管理体系。
企业在平时就注重知识产权制度的建设,才能在并购中制定正确的知识产权战略并良好的得以实施。在品牌制度建设上,不仅要有打造自有品牌的意识,还要有保护品牌的制度与有效措施。
在技术创新方面,要不断坚持培养创新能力,开发研制自己的核心技术。
在商业秘密保护上,要对技术秘密、技术诀窍、企业商业运作中的各种经营信息创新过程中形成的大量初级技术尚不足以专利来保护的,都应作为商业秘密保护对象。
在专利保护上,既要在内设立专门的知识产权管理机构,又要建立内控式的知识产权保护网络;加大专利申请力度,扩大专利保护的权利范围。
在思路上建立以自主创新为主的发展模式,在资源分配上要加大技术投入,提高开发费用的比重,完善研发机制,突出研发与技术升级的地位。
(3)聘用专业人士完成并购中法律审查、知识产权资产评估相关工作。
在并购案中,尽管是一次简单的并购案例,同样都面临着不同的政治、经济、法律环境,充满着各种风险和不确定性。
因此聘用专业人士完成并购中法律审查、知识产权资产评估相关工作非常必要。能做出准确的价值评估,防止技术秘密泄露,在技术秘密保护显得尤其重要。
(二)知识产权整合和优化
据有关数据显示只有20%左右的并购案例能够实现最初的设想,而将近80%的并购案都是以失败而告终。
企业并购实现后,知识产权数量增加,知识产权产品体系也得到了壮大,但是如果缺乏有效的规划和整合,不仅会增加企业维持知识产权的成本,甚至会导致企业贻误商机,从而丧失最初并购的目的和优势。
知识产权整合和优化主要有几下几个方面:
(1)对企业专利的整合和优化。主要包括组建统一的研发部门、优化专利组成结构、制定统一的企业专利保护体系等三个方面。
(2)对企业商标的整合和优化。主要包括对企业商标体系的整合和优化商标结构等两个方面。(3)对商业机密的整合和优化。主要包括商业机密内容和商业机密保护方式的整合和优化。
四、结语
企业并购中的知识产权制度是一个极其复杂的法律问题。
本文通过对国内知识产权保护的现状,及国外对公司并购中知识产权保护措施的研究,分析了我国企业知识产权流失的原因主要是经验的缺少,知识产权重视度不高,以及签订的不平等协议等。
我们的企业成功经验,要学习总结,除了要认识到自己的缺点和不足,更要学习西方先进国家的经验和做法。
我国企业在并购活动中注重提高知识产权保护,警惕外资在并购协议中的知识产权漏洞,政府通过加强立法强化司法,重视培养知识产权人才,
提高全社会的知识产权保护意识,防止我国企业的知识产权流失。
认识和紧跟世界潮流,发展知识产权战略,是中国企业在发展和并购中是安身立命的头等大事,是中国崛起成为创新型强大国家的必由之路。
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作者：万为众 单位：大阪大学产业科学研究所
