尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:
**律师事务所接受本案被告人xxx的委托,指派我们担任其辩护人,依法参加今天的法庭审理。根据法庭查明的事实,现依法发表如下辩护意见:
一、关于本案
罪名的适用,本案不符合非法经营罪的构成条件,应以赌博罪论处。
辩护人对起诉书指控的被告人xxx构成犯罪不持异议,但对其指控的罪名持有异议。辩护人认为,本案不符合非法经营罪的构成条件,应以赌博罪论。
(一),从犯罪的客观方面看,xxx并未真正发行和销售彩票,而是以代理的名义与他人对赌。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》(以下简称《解释》)第六条规定:“未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照
刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”在本案中,被告人xxx并未发行、销售彩票,只是代理与他人对赌,因此,该行为特征符合赌博的客观要件,而不符合《解释》有关“非法经营罪”要求“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的客观要件。
(二),从犯罪的客体上看,xxx利用开奖结果接受投注的行为侵犯的是社会管理秩序而非市场经济秩序。非法经营罪所侵犯的客体是国家的市场秩序,而本案xxx的行为方式所侵犯的对象有限,仅仅对有限范围内社会管理秩序造成较大程度的侵扰,并在一定程度上侵犯了社会主义的社会风尚,但对我国彩票市场秩序并未产生实质性的影响,不符合非法经营罪的客体要件。
(三),从犯罪的社会危害性上看,本案行为的社会危害性远小于实际发售彩票的行为所造成的危害程度。因后者主要侵害到国家对彩票市场的管理,危害更为严重,故对发行、销售非法彩票者,情节严重的,以非法经营罪定罪;而前者由于行为人没有采用“彩票”形式,也没有进行销售、发行的行为,且投注者的范围有限,社会危害性比较而言更小,因此,对xxx的行为应当以赌博罪定罪更符合罪责刑相适应的原则。
二、关于本案的犯罪数额。
首先,起诉书中指控的本案犯罪时间是2012年6月至2012年8月,而公诉人在庭审中任意将被告人xxx犯罪数额的统计时间扩大为2012年3月至2012年8月显然是错误的。其次,从起诉书指控的犯罪对象上看,被告人xxx对赌的对象只有两个人,即杨x和郑xx,而不包括其他人。从被告人xxx2012年6月至2012年8月的账户资金表来看,杨x转账存入部分合计58520元,郑xx转账存入部分合计6150元。被告人xxx当庭辩解其中郑xx的一笔1000元是礼金,杨x的一笔30520元是借贷,被告人郑xx、杨x均当庭对质认可。而对于证人罗x和胡xx,起诉书并未将他们列入犯罪对象,银行账单上也不能反映出他们在2012年6月至2012年8月期间与被告人xxx有赌博资金往来。被告人xxx犯罪数额,应以法庭查明的事实认定。据此,辩护人统计的被告人xxx犯罪数额为33150元。
三、关于自首情节。
被告人xxx是在其丈夫祝x打电话规劝其前往xxx派出所投案自首的,后于2014年3月25日xxx公安分局xxx派出所出具了xxx的归案说明,归案后,被告人xxx均能如实供述自己的犯罪行为。在今天的庭审中,被告人xxx对于此前在公安机关的供述材料只是作了辩解和补充,并不构成翻供。即使是其对账户往来资金中郑xx的一笔1000元是礼金,杨x的一笔30520元是借贷的辩解,也得到被告人郑xx和杨x的当庭对质认可,这一事实应予认定,其辩解的行为也不构成翻供。被告人xxx的行为应以自首论,依法可对其从轻或者减轻处罚。
四、关于已接受的处罚。
被告人xxx投案自首后,已向公安机关缴纳了2万元罚款,庭审中时公诉人也指出2万元罚款已上缴国库。对于上述已接受处罚,请求法庭在本案量刑处罚时予以综合考虑。
五、关于对被告人胡**的量刑建议。
综合考虑被告人xxx的全部表现,辩护人希望法庭在适用《刑法》第203条第一款规定的赌博罪的基础上,根据被告人xxx的犯罪数额以及自首情节、已接受罚款等事实,减轻对其处罚,并适用缓刑。
上述意见,恳请采纳。