本条是关于回避的决定的规定。
一、回避的决定
无论是仲裁员自行提出回避请求,还是当事人申请回避,仲裁员是否回避,都要由特定的机构或特定的人做出是否回避的决定。关于回避的决定权,各国规定不尽一致。有的国家把这种权利授予仲裁机构,如前苏联、保加利亚、瑞典等,有的国家则把这一权利授予法院,如瑞士、丹麦、土耳其等。依本法的规定,有权对仲裁员是否回避做出决定的是仲裁机构。
本条规定:“仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定;仲裁委员会主任担任仲裁员时,由仲裁委员会集体决定。”从这一规定可知,由于适用回避的对象不同,是否回避的审批手续也不同。仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定。仲裁委员会主任担任仲裁员的,由仲裁委员会集体决定。这是因为仲裁委员会主任可以决定其他仲裁员是否回避,却不能自己决定自己。对于记录人员、翻译人员、鉴定人员是否适用回避的规定,本法未作规定,但应当认为对他们同样适用回避的规定。
是否回避的决定,应在依法对当事人的申请理由进行审查的基础上做出。经审查,对符合法定条件的,做出回避的决定,该仲裁员即应退出该案的仲裁;对不符合法定条件的,应劝说当事人撤回申请或径行做出驳回申请,不准许回避的决定。无论是准许回避的决定,还是不准许回避的决定,都应以书面形式做出,不能采用口头形式。对于做出回避决定的期限,本法没有规定,仲裁暂行规则示范文本也未规定,将来中国仲裁协会制定正式仲裁规则时应该有规定。
二、回避的法律后果
回避,作为一项法律制度和当事人的重要权利,必然要在仲裁程序上引起一定的法律后果。按照本法规定,这种法律后果主要体现在三个方面。
(一)延期开庭审理
当事人在首次开庭前发现了回避事由而提出仲裁申请时,仲裁委员会必须对该申请是否合法进行审查,这就需要一定的时间,而未必在原定的开庭日期前即能查清,故而可能延期开庭,以保证回避权的行使。对于在开庭审理中当事人临时提出的回避申请,则会导致仲裁开庭审理的暂时停止,待回避问题作出决定后,再继续本案的审理工作。
(二)重新指定仲裁员或选定仲裁员,另行组成合议庭主持案件的审理
在独任制仲裁庭中,独任仲裁员的回避,使仲裁庭因没有仲裁员而不复存在;在合议制仲裁庭中,也因某一名或两名仲裁员退出案件的审理而不足法定人数,致使仲裁庭无权作出裁决,故而需要重新指定仲裁员,以保证仲裁裁决的合法性和有效性。如果该回避的仲裁员是独任仲裁员,则须由当事人双方共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员担任。如果回避的仲裁员是合议仲裁庭中的一般仲裁员,则由当事人自行选定或另行委托仲裁委员会主任指定;如果应回避的仲裁员是合议制仲裁庭中的首席仲裁员,则须由双方当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员担任首席仲裁员。
(三)仲裁程序的重新进行
本法第37条规定:因回避而重新选定或者指定仲裁员后,当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行,是否准许,由仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。也就是说,在重新选定或者指定仲裁员后,仲裁程序是否重新进行,其决定权在于仲裁庭。仲裁程序在两种情况下重新进行:一是当事人提出请求后,仲裁庭作出同意仲裁程序重新进行的决定;二是当事人未提出请求,而仲裁庭依职权主动决定仲裁程序重新进行。