本条是关于举证责任的规定。
一、证据及其种类
证据是当事人参与仲裁的前提条件,是仲裁机关查明案件事实情况,分清是非,正确审理仲裁案件的基础,是保护当事人合法权益的有利武器。我国法律规定,凡是能够证明案件真实情况的一切事实材料都是证据。作为证据,必须符合以下三个条件:
1.客观性
证据的客观性,是指证据必须是客观存在的事实材料。证据反映当事人之间民事经济法律关系发生、变更和消灭以及由此而产生的仲裁活动。当事人在提交仲裁案件的过程中,其争议的事实,争议的焦点,权利受到侵害的事实,谁是谁非,谁应承担民事责任,都不能从主观方面去臆断,不以仲裁员的主观意志为转移,也不以仲裁当事人的主观意志为转移,而只能经过调查研究,从实际出发进行判断。
2.关联性
关联性是指证据必须与待证事实有内在的联系,并能够证明待证事实的全部或一部。
在仲裁实践中,仲裁庭将会收到当事人双方提供的各个立场各个角度的证据,即使证据全部是真实的情况下,各个证据和案件的联系程度也有所不同。有些事实与待证事实之间有内在联系,有些事实与待证事实没有内在联系。
证据的关联性可以使仲裁庭在仲裁案件中认定有联系的事实作为证据,排除与案件无关的事实。在通常情况下,凡能证明民事权利义务关系(民事法律关系)的产生、变更和消灭的事实就可以作为定案的证据;凡无法证明民事权利义务关系是否发生、变更或消灭的材料,即使它是客观存在的事实,也不能作为仲裁案件的证据。
3.合法性
证据的合法性,是指证据的收集和提供应当依照法定程序。
证据的合法性同客观性、关联性紧密相关,三者缺一不可。合法性是出于保护公民的权利尤其是隐私权不受侵犯的必要规定。
证据的合法性包括两方面内容:
(1)某些证据具有法律规定的许可性。对某些法律行为的成立,法律规定了特定的形式,不具备法律规定的特定形式,该项法律行为不能成立。例如,《合同法》第330条第3款规定:“技术开发合同,应当采用书面形式。”在仲裁中要证明这些法律行为的成立,就应当以法律规定的特定形式去加以证明。
(2)证据必须由当事人依法提供和仲裁庭依法定程序调查收集和审查核实。如果当事人未依法提供,并且仲裁庭未经法定程序收集和核实,即使是能证明案件事实的证据,此时也未进入仲裁领域,不具备仲裁法意义上的证据的条件,不能起到证明案件真实情况的作用。
证据根据不同的标准,可作以下几种分类:
1.本证与反证
根据证据同当事人主张事实的关系,证据分为本证和反证。凡是由负有证明责任的当事人提出,用以证明他所主张的事实的证据就是本证。例如:在买卖合同中纠纷案件中,申请人请求被申请人支付货款,而出示的被申请人拖欠货款的证据,即为本证。
反证是能够证明当事人一方主张的事实不存在的证据。反证是一种否定性证据,它从反面推翻对方所主张的事实。
2.原始证据和传来证据
根据证据的形成条件不同,可将证据分为原始证据和传来证据。
原始证据是指由当事人或证人直接感知的或由法律事实原始形成的。也就是我们通常所说的“第一手资料”。原始证据如书证的原件,证人证言等。
传来证据是从原始证据衍生出来的证据而非直接来源于案件的事实。也即通常所说的“第二手材料”,甚至“第三手材料”。如书证的复印件、抄本,物证的复制品、照片,从别人那里听来的证人证言等都是派生证据。
实践证明,原始证据比派生证据更可靠,但也要注意通过派生证据验证核实原始证据。
3.直接证据和间接证据
根据证据与证明对象之间的关系,证据可分为直接证据和间接证据。
直接证据是指能够直接证明案件事实的证据。如欠条能证明当事人之间的债权债务关系,合同能直接证明当事人之间存在合同关系。
间接证据是指不能够单独直接证明案件事实,必须同其他证据联系起来经过分析或推论才能认定案件事实。
直接证据的可靠性大一些,但通过间接证据的收集,也可逐步弄清案情,并发现分析直接证据的真伪。
根据本法的有关规定,对于仲裁法未作出规定的,可适用
民事诉讼法的有关规定。根据我国《民事诉讼法》第63条对证据的种类的明确规定,证据包括以下几种:(1)书证;(2)物证;(3)视听资料;(4)证人证言;(5)当事人的陈述;(6)鉴定结论; (7)勘验笔录。
证据必须经过查证属实才能作为认定事实的依据。
1.书证
书证是指用文字记载人们的思想或行为以及用符号、图画表达一定的思想,其内容对案件的真实情况具有证明作用的物品。
书证应当提交原件。提交原件确有困难的,可以提交副本、复印本、节录本。提交外交书证,必须附送中文译本。
2.物证
物证是能够据以查明纠纷真实情况的一切物品和痕迹。
物证应当提交原物。提交原物确有困难的,可以提交复制品、照片。
3.视听资料
是指采用现代科学技术,利用图像、音响及电脑等储存的数据和资料来证明案件事实的证据,如录像带、录音带、电影胶卷、电视录像、传真资料、微型胶卷、电话录音、雷达扫描资料、电子计算存储的数据和资料等。
4.证人证言
凡是知道案件情况的人,都有义务出庭作证。证人有困难不能出庭的,经仲裁庭许可,可以提交书面证言。
5.当事人的陈述
是指当事人向仲裁委员会所作的有关案件事实的叙述。仲裁庭对当事人的陈述,应当结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。当事人拒绝陈述的,不影响仲裁庭根据证据确定对案件事实的认定。
6.鉴定结论
鉴定结论是指仲裁委员会在仲裁案件中,需要解决专门性问题时,聘请有关部门的有专门知识的人对其进行分析鉴定,作出科学的结论意见。鉴定通常有医学鉴定、会计鉴定、技术鉴定、产品质量、工程鉴定等。
本法第44条规定:“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定,也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。”
鉴定部门或者鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,可以询问当事人、证人。鉴定部门或者鉴定人应当提出书面鉴定结论,在鉴定书上签名、盖章。鉴定人鉴定的,可以由鉴定人所在单位加盖印章,证明鉴定人身份。
根据当事人的请求或者仲裁庭的要求,鉴定部门应当派鉴定人员参加开庭,或者鉴定人出庭。
7.勘验笔录
是指仲裁活动中,为了查明案件的事实,由仲裁委员会指派勘验人员对与争议案件有关的现场、物证进行勘验所作的记录。
二、举证责任
(一)举证责任概述
举证责任,是指承担责任的当事人对自己主张的案件事实必须举出证据证明其确实存在,否则就要承担对己不利的后果。
在仲裁活动中,证据主要由当事人收集和提供,但仲裁机关在法律规定的特定情况下仍然会依职权调查收集证据。在此情形下,当事人对自己主张的事实未能充分举证不一定会败诉,但是,如果仲裁机关也未收集到证据,该事实仍处于真伪不明状态,仲裁机关最终还是要依据举证责任作出裁判,负举证责任的当事人还是要承担不利的诉讼结果。
举证责任的作用如下:
1.引导在事实真伪不明状态下作出裁判
这是举证责任在仲裁机关中的主要作用。在仲裁中,虽然多数有争议的案件事实通过当事人的举证活动和人民法院必要的调查收集证据活动可以查明,但也有部分案件事实虽然经过当事人和仲裁机关的努力,仍然无法查明其真实还是虚假。在现代各国的仲裁中,为了实现通过仲裁机关裁判解决纠纷的目的,即使当事人主张的法律要件事实在诉讼终结前仍然处于真伪不明状态,仲裁机关也不得因此而拒绝裁判。在此情形下,仲裁机关必须借助证明责任的规则进行裁判,即将案件事实真伪不明引起的不利后果判归对该要件事实负举证责任的一方当事人负担。
2.为当事人在诉讼中展开进攻和防御提供依据
申请人在诉讼中处于攻击者的位置,被申请人则处于防御者的地位。无论是进攻还是防御,都必须以一定的事实主张作为其依据,而双方当事人在仲裁中各应当主张哪些事实,取决于举证责任的分配,即申请人在进攻时,应向仲裁庭主张由他承担举证责任的事实,而被申请人在防御时,也应主张由自己负举证责任的事实。可见,正是因为举证责任事先已按一定的标准分配于双方当事人,申请人、被申请人才能有序地展开进攻和防御。作为一种潜在的责任,举证责任在仲裁开始之际,甚至在仲裁发生前,就已经发挥作用了。
在仲裁开始时,向仲裁提供证据的责任与举证责任通常总是在同一方当事人,也就是说要由对争议事实负举证责任的一方当事人首先向人民法院举证。
3.为仲裁机构正确评价当事人的证明情况,以决定应要求哪一方当事人继续举证提供依据
在双方当事人都又对争议事实提出证据后,仲裁机关要对双方提出的证据进行评价,以确定事实已经获得证明,还是仍然处于真伪不明状态,进而决定应要求哪一方当事人补充证据。在进行评价时,对负举证责任的当事人与不负举证责任的当事人的要求是不同的,对于前者,证据的证明力须达到高度盖然性才能免去进一步提供证据的责任,而对于后者,只要提出的反证动摇了本证的证明力即可。因为对不负举证责任的当事人来说只要使审议事实留于真伪不明状态就可使仲裁机构做出对其有利的事实认定。
例如,在仲裁开庭审理过程中,当事人应当举证证明自己主张的案件事实。比如,买卖合同中甲方称已付给乙方定金,但由于乙方没有履行交货义务,违反了合同的约定,因此请求乙方双倍返还定金。这里的待证事实有二,第一,是否交付了定金,第二,乙方是否没有履行合同义务。甲方应对这两个待证事实举证证明。如果甲方不能举证或者举出的证据根本不能证明这两个事实,仲裁结果即仲裁裁决就肯定是对他不利的,例如,可以裁决驳回申请。
(二)一般举证责任的分配规则
在对举证责任分配的问题上一般认为系要件事实分类原则。要件事实分类原则,即对当事人需要用证据证明的法律事实进行分类,以此为出发点来合理分配举证证明义务。从理论上讲,实体法对作为证明对象的法律事实,依据它们引起的法律后果不同,可以分为以下四类:(1)产生民事权利义务关系的事实;(2)变更民事权利义务关系的事实;(3)消灭民事权利义务关系的事实;(4)阻碍民事权利义务关系产生、变更、消灭的各种事实。在运用该原则分配举证责任时,应以实体法对法律事实的分类为基础。分配原则应该是:
第一,主张权利义务关系成立者,应就权利义务关系成立各要件事实进行举证,不必对妨碍权利义务关系发生的事实进行举证,对妨碍权利义务关系发生的事实则由对方当事人举证;
第二,主张权利义务关系发生变更或消灭者,应就权利义务关系变更或消灭的各要件事实进行举证,而对于妨碍权利义务变更或消灭的事实由对方当事人举证。例如,在侵权损害赔偿领域,原告若请求对方赔偿其损害,主张赔偿请求权,则须对实体法上所规定的构成侵权损害赔偿的各主观要件和客观要件事实负举证证明义务,即须对以下几个方面举证:损害事实,被告行为的违法性,被告是否有行为能力及其主观上是否有过错,被告的违法行为与损害结果之间存在的因果关系。无需对妨碍侵权损害事实发生的法律事实如紧急避险,正当防卫,不可抗力等举证,对这方面的法律事实由被告承担举证。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了两类案件的举证责任分担,同时第7条规定:“在法律没有具体规定,依本规定及其他
司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”
(三)合同法律关系中的举证责任分配
1.合同订立、生效、变更、解除、终止、撤销的举证责任分配
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第1款规定:“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”该规定设定了对同一合同法律关系的双方当事人,在诉讼上就提出有关诉讼请求所依据的事实主张应当适用的举证责任分配规则。
(1)在合同纠纷案件中,凡主张合同关系成立并生效的一方当事人,就应当对合同的订立和生效的事实承担举证责任。可以说,这种举证责任是由法律要件分类说中的基本规范所决定的。所谓基本规范主要是指,当事人在诉讼上所请求的这种权利,必须以实体法为根据,而这种实体法根据是一种法律逻辑上的大前提,它在诉讼上所产生的一种应然效果,即凡主张合同关系成立并生效的一方当事人,应当对合同的订立和生效的事实负担举证责任。这种举证责任本身也是因为当事人对合同关系的成立并生效具有某种归属性,即具有利益性所决定的。
(2)根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第1款的内容,凡主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人,应当对引起合同关系发生变动的事实承担举证责任。这些“变动的事实”是相对于为一方当事人所主张的合同关系成立并生效之后,发生了变更、解除、终止、撤销的事实。这些变动的事实在法律要件分类上,就是相对于基本规范的一种对立规范。所谓对立规范,顾名思义,指的是旨在导致一方当事人(通常指原告)所主张的根据实体法所产生的权利受到妨害、制约甚至消灭的那些规范。例如,合同的解除在法律上主要有三种情形:其一,单方解除合同;其二,双方协商解除合同;其三,由人民法院判决或因仲裁机构的仲裁而解除合同。如果一方当事人主张合同关系已被其单方解除时,该方当事人应当就产生这种合同关系变动的事实,比如对方严重违反合同以致严重影响该方订立合同时所期待的利益致使合同的履行成为不必要的事实,负担举证责任。如果一方当事人主张合同关系已被人民法院的判决或仲裁机构的仲裁解除,该方当事人就应当提供已经发生法律效力的法院判决或者仲裁机构的仲裁裁决。
2.代理权的举证责任
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第3款规定:“对代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”所谓代理,是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义从事民事法律行为,其后果直接由被代理人承担的法律制度。代理人依法以被代理人的名义所享有的从事有关民事法律行为的权利就称之为代理权。可见,这种民事代理权也是据以发生一定权利的法律规范,属于法律要件分类原理上的基本规范的范畴,在诉讼上亦可称之为请求规范。因此,这种一般意义上的举证责任分配规则的设定,在相当程序上是借鉴“利益驱动”规则的产物。
3.合同履行的举证责任
在合同法律关系中,仅凭一般意义上的举证责任分配规则,并不能解决所有涉及举证责任分配的具体问题,因此,在特殊情况下,必须启用特殊的举证责任分配规则,方能体现证据法所倡导的公平、合理的基本理念。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第2款规定:“对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。”这一规定体现了就合同法律关系中所适用举证责任分配的一种例外规则。按照法律要件分类说的一般规则,作为一种基本规范,凡当事人主张一定的权利,应当就权利所依据的法律规范这一大前提和在客观上据以发生的案件事实这一小前提同时负担举证责任。但是,当对合同是否履行作为一种待证事实再加沿用这种规则,势必加重了合同权利人的举证负担,有违民法上的公平原则,在证明责任负担上也不尽合乎情理。因此,为了保证合同义务人能够诚实、信用地履行合同,由负有履行义务的当事人对合同已经履行这一积极事实负担举证责任是一种公平、正义的体现。
(四)举证责任的倒置
举证责任倒置,是指依法律要件分类原则应当由主张权利的一方当事人负担的举证责任,改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负举证责任。
举证责任倒置主要发生在侵权案件中。在侵权案件中,按照法律要件分类原则,原告(受害人)请求赔偿时,应对构成侵权的要件事实负举证责任,包括:(1)损害事实的存在;(2)侵权行为的存在;(3)侵权行为与损害结果之间的因果关系;(4)侵权人主观上的过错。在无过错责任案件中,无需证明这点。对于一般侵权案件,这样的分担原则既合理,也必需。然则在某些特殊侵权纠纷中,如环境污染、产品责任、高度危险作业致人损害等,受害者往往是公民个人,鉴于各种客观条件的限制,他们作为原告,很难甚至无法完成举证责任。比如,消费者无法知道产品的生产工序及产品成分,因而无法说明损害是由于产品有问题所致;工厂排放污水与受害人农田减产之间存在什么样的关系,作为个体成员的受害者,由于缺乏收集证据的必要手段和专业知识而无法证明。这种举证上的困难,必然使原告主张的事实得不到法庭的确认,最终导致其合法权益得不到应有的法律保护;而另一方面,侵权人却可以因此而逃避赔偿责任。这种状况显然不公平,违背了法律惩恶扬善的宗旨。
为了解决这个矛盾,需要在诉讼中实行举证责任的倒置。具体地说,就是在这类侵权案件中,原告只需要表明有损害事实的存在,无需对自己诉讼请求所依据的事实负举证责任,相反,被告必须对自己所提出的反驳所依据的事实负举证责任,完不成该举证责任,就要负赔偿责任。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定,在下列诉讼中实行举证责任倒置:
1.因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼
我国
专利法第57条第2款规定:“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”。据此《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第2项作出了相应规定:“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。”根据此规定,在侵犯产品制造方法发明专利权的诉讼中,如果原告(专利权人)主张被告侵犯了其产品制造方法发明专利权,原告只需对被告的产品与自己按照专利方法生产的产品相同负举证责任,而被告则要就自己未使用原告的专利方法而生产出了相同产品负举证责任。如被告否认使用了原告的专利方法,就应当提供其产品制造方法的证据,以证明自己的产品与原告的产品并非是采用相同的专利方法生产出来的;如被告不能提供相应的证据,就将被认为侵犯他人产品制造方法的发明专利权。
2.高度危险作业致人损害的侵权诉讼
民法通则第123条规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。”为此,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第2项规定:“高度危险作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。”
在高度危险作业致人损害的侵权诉讼中,受害人应就权利发生或存在的事实承担举证责任,因此,受害人欲实现其损害赔偿请求权,就应举证证明:(1)加害人从事对周围环境有高度危险的作业,(2)造成了财产或人身损害,(3)损害后果与加害人的侵害行为之间有因果关系。有时,因果关系难以获得证明,其原因在于医学和科学尚不能完全揭示侵害与结果之间的因果关系,或者由于受放射性等侵害的后果需要经过较长潜伏期才显现出来,等等。在这种情况下,受害人只需进行盖然性的证明(如数理统计的证明、社会流行病学的证明)即可,然后提供证据的责任由受害人转移到加害人,由加害人证明因果关系不存在。如证明了上述事实,受害人的权利就存在。根据无过错责任的要求,在高度危险作业致人损害的案件中,受害人请求赔偿,无须举证和证明加害人主观方面的过错,加害人也不得证明自己没有过错而主张免除责任。
在高度危险作业致人损害案件中,加害人如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。
3.因环境污染引起的损害赔偿诉讼
我国民法通则第124条规定:“违反国家保护环境防治污染的规定,污染环境造成他人损害的,应当依法承担民事责任。”针对因环境污染引起的损害赔偿诉讼,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第3项明确规定当事人所应当承担的举证责任,即:“因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。
具体而言,受害人应证明:(1)污染环境的行为。如排放“三废”、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪音、振动、电磁波辐射等。污染环境的行为一般为积极的作为,具有复杂性、渐进性和多原因性特点。(2)损害的事实。受害人因接触或暴露于被污染的环境,而受到人身伤害、死亡以及财产损失等后果。其特殊性在于潜伏时间长、受污染地域广泛、受害对象众多以致要适用代表人诉讼。作为被告的加害人要就法律所规定的免责事由以及其行为与损害结果之间不存在因果关系的事实承担举证责任。凡对这些事实的存在不能够提出证据加以证明的,就应当由作为被告的加害人承担相应的民事赔偿责任。所谓免责事由,是指加害人可以据以不承担相应民事责任的法定情形或其他正当理由。根据现有民事特别法的规定,环境污染致人损害的民事责任有以下免责事由:其一,不可抗力。例如
大气污染防治法第37条规定,完全由于不可抗拒的自然灾害,并经及时采取合理措施仍然不能避免大气污染损失的,免予承担责任。我国
环境保护法第41条第3款、
水污染防治法第42条以及海洋保护法第43条均规定,“不可抗拒的自然灾害”作为免责条件。如果不可抗拒的自然灾害不是引起损害的原因或者不是引起损害的全部原因,则不能免除加害人的责任;其二,受害人的过错;其三,第三人的过错。
4.建筑物或者其他设施等致人损害的侵权诉讼
民法通则第126条规定:“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。”为此,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第4项规定:“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。”所谓建筑物,是以一切结构、性状、功能和材料,经过人工建造而附着于地面上的永久性或临时性的设施。对建筑物在此应作广义上的界定,在习惯上不认为属于建筑物的,但如具有上述性质的,仍视为建筑物。所谓“倒塌”,是指建筑因本身结构的毁坏而全部或部分倾覆坍塌。所谓“脱落”,是指附着于建筑物上的物与建筑物相分离。所谓“坠落”,是指搁置物、悬挂于建筑物上的物离开原物而落下。建筑物以及其他地上物致人损害的侵权责任属于特殊的侵权责任,适用过错推定的归责原则。所谓过错推定,是指原告能够证明其所受的损害是由被告所致,而被告不能证明自己没有过错,法律上就推定被告有过错并承担民事责任。在这类诉讼中,原告应对产生实际损害后果的事实以及这种损害事实是由建筑物或其附属物的倒塌、脱落、坠落所致承担举证责任,作为被告的所有人或者管理人应就这种损害事实的发生并无过错负举证责任。所谓过错,在民法意义上是指行为人在其主观意志支配下所产生的一种行为过错,包括故意和过失。在过错形式中,过失上的过错是其主要形式,它包括重大过失、一般过失和轻微过失。作为建筑物及其附属物所有人或管理人的被告应通过证明其没有过错来获得免责,为其所提供证据证明其主张的事由,通常包括不可抗力、受害人的过错和第三人的过错等。
5.饲养动物致人损害侵权诉讼中的举证责任
民法通则第127条规定:“饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。”我国的民法上对动物致损的民事责任,实行的是无过错责任规则。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第5项规定:“饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。”根据这一规定,原告只对损害后果事实的存在以及这种损害是由特定的动物所致承担举证责任,对于自己没有过错的事实不承担举证责任;动物的饲养人或管理人即使没有过错,也应对这种损害事实承担民事责任。如果能够证明损害是由受害人自己或第三人故意造成的,则可免除其民事责任。
如受害人或第三人故意投打、挑逗或者投喂动物或无视警戒标志、跨越隔离设施接近他人饲养的动物,均可认为受害人的过错或第三人的过错为引起损害的全部或主要原因,得免除动物饲养人或管理人的赔偿责任,或者规定由第三人承担责任。
6.因缺陷产品致人损害的侵权诉讼
民法通则第122条规定:“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”产品责任是产品生产者、销售者对因生产、销售或者提供有缺陷产品并致使他人遭受财产、人身损害时应当承担的民事法律后果,是一种特殊的侵权责任。产品责任赔偿关系中的权利主体,是指因有缺陷产品遭受财产、人身损害的人。权利主体主要包括个人消费者,即为个人消费目的购买或使用产品的个体社会成员;另外,权利主体还包括因缺陷产品受到损害的第三人,如产品购买者或者使用者的亲属、邻居和其他人。针对生产者的责任,我国
产品质量法第41条第1款专门作出了有关规定:“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的,生产者应当承担赔偿责任。”对此,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第6项规定:“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”。在这种诉讼中,受害人只须就因使用生产者的产品受到损害的事实负举证责任;作为被告的生产者想要免责,应就法律规定的免责事由承担举证责任。关于法律所规定的免责事由,根据产品质量法第41条第2款规定:“生产者能够证明有下列情形之一的,不承担赔偿责任:(一)未将产品投入流通的;(二)产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的;(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”
7.因共同危险行为致人损害侵权诉讼中的举证责任
在民法学理上,共同危险行为又称准共同侵权行为,是指当数人共同实施了侵害他人权益的危险行为,对所造成的损害结果又无法判明究竟谁是加害人的情形。共同危险行为的构成要件与共同侵权行为有诸多相似之处。主要包括五项:(1)数人实施加害行为。(2)数人的行为均具有危险性质,这种危险性是现实存在的,它所威胁或将要损害或正在损害或已经损害的客体是受民法所保护的他人的民事权益。(3)加害人具有不可确定性,法律将全部共同危险行为人的行为视为一个整体,不要求受害人对确定加害人进行判别,法院也不主动确认谁是确切的加害人。(4)有共同过失,即全部行为人都有疏于注意义务的过失,且各行为人的过失内容相一致,以构成共同过失。(5)损害结果的统一性与责任的连带性。共同危险行为的损害后果是一个不可分割的整体,具有统一性,不考虑其中某一加害人的个别行为对损害后果有无因果关系,全部共同危险行为人对外承担连带责任,故共同危险行为致人损害责任中只有一个侵权主体,一个侵权责任。与民法通则第130条所规定的共同侵权行为不同的是,共同危险行为实质上只是行为人中之一或者其中一部分才是真正的加害人,而并非是每个人的行为都对损害结果的产生具有因果关系。但是为了保护受害人的合法利益,考虑到加害人的过失,法律便将全部共同危险行为人的行为视为一个整体,而并不要求受害人对确切的加害人进行判别,法院也不主动确认谁系真正的加害人,而判决所有共同危险行为人对损害后果承担连带责任。这实质上是一种法律上的推定。按照侵权诉讼中举证责任分担的一般规则,如原告要求被告赔偿,必须对其所受的损害确实是由被告的侵权行为所致负担举证责任。但在共同危险诉讼行为中,受害人恰恰无法证明实施了共同危险行为人中究竟何者为加害人。显而易见,如果单独囿于举证责任分配的一般原则,无异于剥夺了损害人获得赔偿的权利。为了使受害人的损失能够得到公平的补偿,同时也是为了基于使实施了这种共同危险行为的人能够公平地承担责任,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第7项规定:“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”在这类诉讼中,受害人只须证明数名作为被告的加害人实施了共同危险行为以及这种行为给受害人造成了损害,那么数名被告就被推定为有共同过失,对这种行为负连带赔偿责任。如果其中的任何一个被告想避免承担这种责任,就必须对损害结果的发生并非是由自己的行为所致负担举证责任。
8.因医疗行为引起的侵权诉讼
因医疗行为引起的侵权行为,简称医疗侵权行为,是医疗单位在从事诊疗护理等活动中因过错而侵害受害人(病员)生命健康权的侵权行为。医疗侵权行为类似于医疗事故这一概念,法律依据主要是2002年4月4日国务院发布的《医疗事故处理条例》,同时也可参照民法通则第119条的规定。医疗侵权行为属于一般侵权行为,医疗侵权责任如同会计师、律师、建筑师等专家责任一样,在归责原则上适用过错责任原则。实际中,由于医疗机构具备专业知识和技术手段,掌握相关的证据材料,具有较强的证据能力,患者则处于相对的弱势地位,依据举证责任分配的一般规则,患者往往因举证不能而无法获得相应的赔偿。为平衡当事人利益,更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项规定:“因医疗行为引起的侵权行为,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”在这类诉讼中,患者应当就曾在医疗单位就医所发生的医疗行为以及损害后果负举证责任,只要患者证明了这些事实,便可推定医疗机构构成符合医疗事故民事责任。而医疗机构应当就医疗行为与损害结果之间并不存在因果关系以及不存在医疗过错承担举证责任。也就是说,医疗机构只要证明损害结果并非由医方造成以及在从事医疗行为过程中并无过失,即可构成免责。
9.其他法律规定的
除上述八种侵权诉讼的举证责任规定外,有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的,从其规定。对于法律中对侵权诉讼举证责任有特殊规定的,也应适用举证责任倒置。应当指出,结果意义上的举证责任(即结果责任)主要是由民事实体法来分配的,因此,有关法律对举证责任的特殊规定,主要是有关实体法的规定。比如民法通则、婚姻法、
反不正当竞争法、
著作权法、专利法、
商标法、担保法等。
(五)免证事实
免证事实,即免除当事人举证的事实。在诉讼中,有些事实的真实性是一目了然的,有些事实的真实性已由法院在其他诉讼中查明,有些事实被法律假定为真实,也有些事实因当事人之间无争议而被视为真实。对这些事实,对方当事人若未提出反证或反证不能成立,法院在裁判中可以直接确认,它们不再成为实际诉讼中的证明对象,当然也就不发生举证责任问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,举证事实主要有:
1.众所周知的事实
众所周知的事实,是指一定区域内具有通常知识经验的一般人都知道的事实。例如重大历史事件、地理上名山大川、省县乡镇的位置及其距离、铁路公路等交通状况、重大财经事实(如世界上的黄金价格、币值及其兑换率)、日常生活常识(如饥食、渴饮、晴干、雨湿、海水咸、河水淡、火能灼肤、水往下流)、当地风俗习惯(如结婚、丧葬仪式)、战争等自然事件、生活经验和社会事件。事实是否众所周知,应从具体的社会生活是否依其通常知识经验所知悉而定,但某事实仅为具有特定职业、地位等人所知悉,而非一般人所知晓的,不属于众所周知的事实;如某事实并非显著,或尚有争执的,也与众所周知事实的性质不相符合,仍应作为证明的对象。众所周知的事实不必证明,是各国诉讼法的通例。
2.自然规律及定理
在诉讼中,当事人向法庭陈述的事实有时会涉及到自然规律或科学定理,如四季更替、农作物栽种的一般时令、成熟收获季节、河流是否适航、万有引力、生物有机体的新陈代谢、阿基米德定律、能量守恒与转换定律、作用与反作用定律、三角形三个内角之和为180度等。这些自然规律与定理,有的广为人知,成为众所周知的事实的一部分,因而不必举证证明。有的虽然不具有共知性,但已经过实践的反复检验,其客观实在性及真实性不致有误,所以同样不必证明。
3.推定的事实
免除当事人就推定事实举证,主要原因在于,推定的事实接近案件的真实事实。推定虽然不及用证据证明准确,但仍然可以达到大体准确的程度。因为推定的设立、出现,就是根据事物之间的规律性联系。推定总是以事物之间客观存在的逻辑关系为基础的,推定法则是事实关系的规范化。以推定为中介,可以把两种不同的事实联系起来,某一事实存在时,只要不存在例外情况,就会合乎逻辑地引起另一事实的发生。事物之间的这种密切联系使立法者和司法者有理由相信,通过推定来认定案件事实几乎同运用证据证明一样可靠,而且省去了复杂的证明过程,使诉讼变得更为快捷。因此,推定扩大了人们对事物的认识能力和范围,拓展了认识手段。
4.法院的确定裁判预决的事实
所谓法院的确定裁判预决的事实,是指已为发生法律效力的裁判所确认的事实。确定裁判预决的事实之所以不必证明,归根结底取决于生效裁判的既判力。既判力的作用在于终局地确定当事人之间的实体权利或法律关系,并禁止就确定判决的既判事项为相异主张或矛盾判决。
承认判决具有预决效力具有两方面意义:其一是可以避免对已为人民法院生效判决所认定的事实再次进行证明;其二是可以防止仲裁机构在判决中对事实作出相互矛盾的认定。
在实际仲裁中,如果审理案件的仲裁人员不知道具有预决效力的判决存在,主张存在这种判决的当事人应提出判决书或其副本予以证明,仲裁有权对自己已了解的预决事实进行司法认知。判决书或副本提出后,仲裁就不必再对该事实进行调查,主张该事实存在的当事人便免去了举证责任。如果当事人或有关部门请求法院出具判决书法律效力证明,法院可根据案件的实际需要出具证明,并加盖院印(参见最高人民法院1987年11月《关于人民法院如何出具判决书法律效力证明问题的函》)。
5.仲裁裁决预决的事实
仲裁裁决预决的事实,是指仲裁机构依法作出的生效仲裁裁决所确认的事实。仲裁裁决书虽非法院作出的裁判,但与确定的判决有同一效力,也具有既判力,当事人不得就仲裁裁决的内容另行起诉,若在其他诉讼或仲裁中用作攻击或防御方法,不得为相异的主张,法院或者仲裁机构也不得作出与生效仲裁裁决书所确认的事实相反的判断。从仲裁裁决书的制作来看,一般应包括“案情和争议问题(或双方主张)”、“仲裁庭的意见”以及“裁决”三个部分。仲裁裁决书详细地记载案件事实、当事人争执焦点、双方主张以及仲裁庭对事实的认定和裁决。因此,仲裁裁决预决的事实可以依据仲裁裁决书的内容加以确定。
在司法实践中,如果审理案件的法官或仲裁员不知道具有预决效力的仲裁裁决存在,主张存在这种判决的当事人应提出仲裁书予以证明。
6.公证证明的事实
各国的法律都赋予经公证证明的法律行为、法律事实和文书很强的证据效力。本法第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”公证行为属国家的证明行为,公证机关对事实的确认是依法定程序,经过严格的审查之后作出的,具有真实、合法性,因此,当事人主张的事实如经过公证证明,便成为无须证明的事实。
经公证证明的事实无须证明不是绝对的,当事人可以提出反证对该事实进行争议,公证证明的事实一旦被反证推翻,主张该事实的当事人仍要承担证明责任。
7.诉讼上自认
自认,即对事实的承认,是与认诺(即对诉讼请求的承认)相对的一个概念。依事实承认时间的不同,可分为诉讼上自认与诉讼外自认。诉讼上自认是指当事人在诉讼过程中向法庭承认对方所主张的不利于己的事实。当事人可根据实际情况,全部承认或部分承认。自认也可发生在诉讼过程之外。如被告诉讼前给原告的信件中曾承认向原告借款,或者被告曾向第三人承认向原告借款,或者被告诉讼前曾同意归还欠款。尽管都是承认对自己不利的事实,但诉讼外承认与诉讼上承认在效力上差别很大,理论和实践中都否定诉讼外承认具有免除举证责任的效力,但可以作为一种证据材料使用。
诉讼上的自认应具备以下要件:
①诉讼上的自认必须来源于当事人对案件事实的陈述。诉讼上自认是当事人陈述的内容之一,或者说是后陈述的一方所作的与先前一方当事人的陈述相同内容的陈述部分。自认通常是在对方当事人主张该事实后才作出。如果当事人对不利于自己的事实自认在先,对方主张在后,也不妨碍构成自认。
②诉讼上的自认必须发生于诉讼过程中。诉讼上的自认是当事人在诉讼过程中向独任审判员或合议庭的审判员、陪审员承认对方所主张的事实(尤其是不利于自己的事实)。作出自认的时间,可以在开庭审理前的准备阶段,如被告在提交的答辩状中作出自认,或者是在回答审判人员庭审前的询问时表示自认;也可以在开庭审理的过程中作出,如在法庭调查的陈述中或是在法庭辩论阶段作出。而且,自认必须发生于诉讼过程中,还包含有自认必须是在法官或法庭面前作出才为有效之意。
③必须与对方当事人的事实陈述一致,即自认的事实与对方当事人陈述的事实没有矛盾。
④诉讼上自认的表示应当是明确的。所谓“明确表示”,是指当事人以口头或书面方式对于对方当事人陈述的事实明白、确定、无误地加以承认,或者对于不利于自己的事实明白、确定、无误地先行自认,不能有模棱两可、含糊其辞的现象,比如,不能在自认时使用“可能”、“大概”、“估计”、“大约”等语言,也不能简单地将既不承认也不否认对方当事人的陈述的行为当作自认。关于书面表示的自认,是指当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实。
由于当事人的自认在多数情况下符合案件事实的真实情况,这一点,使对方当事人就诉讼上自认的事实负举证责任以证明该事实的必要性归于落空。因而,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定:“诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。”我们认为,仲裁中的自认也应适用诉讼上的确认,仲裁中的自认一般具有免除对方当事人举证责任的作用,自认的事实有拘束仲裁庭的效力,仲裁庭应以自认的事实为裁判基础,不必进行审查,不得做相反的认定。对于对方主张的事实,当事人根据实际情况,可以全部予以承认,也可以只承认其中的一部分,而对另一部分予以否认。如为全部自认,则全部免除对方当事人关于该事实的举证责任;如为部分自认,则举证责任的免除仅限于被自认部分,未被自认部分仍应由对方当事人负举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2、3款还规定:“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的,代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外;当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的,视为当事人的承认。”
三、仲裁庭收集的证据
本条规定:“仲裁庭认为有必要收集的证据,可以自行收集”。至于哪些证据属于仲裁庭认为有必要收集的证据,本法未作规定,我们认为,可以适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于人民法院审理案件需要收集的证据的规定。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条的规定,人民法院认为审理案件需要的证据,分为实体方面和程序方面两种情形。实体方面的证据指“涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”,程序方面的证据则是指“与实体争议无关的程序事项”,如追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等诉讼法上的事实。
涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实
所谓“涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”,是指在目的或效果上有损国家主权和民族尊严,有损国家、集体和公民的合法权益,有损社会经济秩序和社会道德风尚的事实。比如滥用权利、不正当竞争、有悖诚信、以剥夺受雇人人身自由为条件的雇佣合同等。国家利益、社会公共利益或者他人合法权益原则是一引致规范,它使得公共秩序和法律认可的道德观念对证据的提供也取得了控制意义。
如果案件处理结果涉及到国家利益、社会公共利益或者他人合法权益时,当事人对自己权利的处分行为,就可能会损害国家、社会或他人的利益,民事实体法和民事诉讼法都要对当事人的处分权(包括实体权利的处分和诉讼权利的处分)进行限制,对此类案件事实可由人民法院认定为审理案件需要的证据。
与实体争议无关的程序事项的事实
1.追加当事人的事实
本法第119条规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定,通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请,应当进行审查,申请无理的,裁定驳回;申请有理的,书面通知被追加的当事人参加诉讼。”第58条规定:“人民法院追加共同诉讼的当事人时,应通知其他当事人。应当追加的原告,已明确表示放弃实体权利的,可不予追加;既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利的,仍追加为共同原告,其不参加诉讼,不影响人民法院对案件的审理和依法作出判判。”在必要共同诉讼中,法院可以依职权追加必须参加诉讼的当事人加入该诉讼,依职权追加当事人的证据,属于法院认为审理案件需要的证据。
2.中止诉讼的事实
在诉讼进行中,由于某种法定事由的出现,使诉讼无法继续进行,由人民法院裁定暂时停止诉讼程序,待暂时停止诉讼的原因消除后,恢复诉讼的制度即为中止诉讼。
根据本法第136条的规定,有下列情形之一的,中止诉讼:一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;其他应当中止诉讼的情形。有证据表明具有上述中止诉讼的情形之一,法院即可裁定中止诉讼。
3.终结诉讼的事实
在诉讼进行中,由于某种法定事由的出现,使诉讼继续进行已无必要或者成为不可能时,由人民法院裁定结束诉讼程序的制度,即为诉讼终结。本法第137条规定:“有下列情形之一的,终结诉讼:(一)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;(二)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;(三)
离婚案件一方当事人死亡的;(四)追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。”有证据表明具有上述事由之一的,法院即应裁定终结诉讼。
4.回避的事实
回避是指法院的审判人员和其他有关人员在遇到法律所规定的回避情形时,不参加案件的审判和其他有关诉讼活动的一项诉讼制度。本法第45条规定了如下自行回避和申请回避的情形:“(一)是本案当事人或者是当事人、诉讼代理人的近亲属;(二)与本案有利害关系;(三)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。”最高人民法院2000年发布的《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第1条规定,审判人员具有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人有权要求回避:(一)是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及婚亲关系的;(二)本人或其近亲属与本案有利害关系;(三)担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、诉讼代理人的;(四)与本案的诉讼代理人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的;(五)本人与本案当事人之间存在其他利害关系,可能影响案件公正审理的。无论自行回避还是申请回避,有证据表明审判人员有上述规定的情形之一的,就应当回避。
《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第2条还规定了申请回避的事由,但当事人及其法定代理人应当提供相关的证据材料:(一)未经批准,私下会见本案一方当事人及其代理人的;(二)为本案当事人推荐、介绍代理人,或者为律师、其他人员介绍办理该案件的;(三)接受本案当事人及其委托的代理人的财物、其他利益,或者要求当事人及其委托的人报销费用的;(四)接受本案当事人及其委托的人的宴请,或者参加由其支付费用的各项活动的;(五)向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品,或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予好处的。当事人提出上述事由之一申请回避的,应提供证据。
附:有关文书样式
××仲裁委员会
调查专用证明
存 根 编号__________
本会____________________到________________
调查______________________________________
一九 年 月 日
调查专用证明
编号
____________:
根据《》第条规定,特指派本会赴你处,通过调查:
请予支持
一九 年 月 日
本证明有效期到 年 月 日止
××仲裁委员会
询问(调查)笔录
案由:
时间: 年 月 日 时 分至 时 分,第 次
地点:
询问人:(调查人)记录人:
被询问人:(被调查人)性别:年龄:文化程度:
现在地址:
工作单位:职务:
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注:询问笔录的末页应由被询问人签章。
××仲裁委员会
勘验笔录
案由:
勘验时间: 年 月 日 午 时 分起至 年 月 日 午 时 分止
天气情况:
勘验场所:
勘验人:
申请人:
被申请人:
邀请参加人(单位和职务):
记录人:
勘验情况和结论:
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注:1.参加人员应分别签名或盖章。
2.天气情况应注意“晴、阴、雨、雾、风雪”。
3.本笔录可续页。