第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
本条是关于试用期的规定。
近年来,一些用人单位特别是一些中小企业滥用试用期,损害劳动者合法权益的现象比较严重。例如,通过与劳动者设定较长时间的试用期,在试用期即将到来之日辞退劳动者,而后又“试用”他人。这种做法实际是假借“试用期”名义,剥削、损害劳动者的行为。为了切实保护劳动者的合法权益,规范劳动合同试用期,本条对试用期作了规定。本条共四款。
第一款是对试用期期限的规定。在立法过程中,法律草案一审稿以工作岗位的技术含量为标准规定了试用期的期限。在全国人大常委会审议和向社会公布征求意见时,很多常委委员和有关方面的意见认为,以技术含量为标准规定试用期的期限实践中难以操作,建议按照劳动合同期限的长短规定试用期的期限。法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究后,向全国人大常委会建议修改这个标准,以劳动合同期限为标准对劳动合同试用期进行规定。最终,本法确立了这个标准。根据本条第一款的规定,劳动合同期限为三个月以上包括三个月,不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上包括一年,三年以下的,试用期不得超过二个月;劳动合同期限为三年以上包括三年,以及劳动合同是无固定期限的,试用期不得超过六个月。这里需要注意一点,“不得超过”是最高限制、封顶线,如试用期不得超过一个月,是指试用期期限可以是一天至一个月内任何一个期限,如七天或十五天或二十天。试用期具体是多长时间,可以由用人单位与劳动者协商确定。
第二款是对试用期约定次数的规定。为了防止用人单位反复“试用”劳动者,损害劳动者的合法权益,本条对试用期的次数也作了规定。根据本条第二款的规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。即用人单位不得与同一劳动者约定试用期期满不合格再试用,甚至直至试用到合格再录用。根据这一规定,劳动者试用期期满后,用人单位要么不录用劳动者,要么录用劳动者。不得继续试用劳动者。
第三款是对不得约定试用期情形的规定。根据实际工作情况,对于一些特别工作特别是劳动合同期限短的劳动合同,不宜约定试用期。对此,本条第三款作出规定:以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。根据这一规定,对于这两种情形,用人单位是不得与劳动者约定试用期的。
第四款是对试用期和劳动合同期限关系的规定。劳动合同的试用期与劳动合同期限是什么关系,试用期是否计算在劳动合同期限内,这是实践中遇到的需要明确的问题。对此,本条作了规定。根据本条第四款的规定,试用期包含在劳动合同期限内,即试用期满被正式录用后,劳动者在试用期的工作时间与录用后的工作时间一起计算,即劳动合同期限自试用期开始之日起计算。另外,如果劳动合同仅仅只约定了试用期,而没有约定劳动合同期限,本条第四款同时还规定,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。也就是说,用人单位与劳动者签订的这个劳动合同是没有试用期的,约定作为试用期的期限就是劳动合同的期限。
本条对试用期的规定属于法律的强制性规定,用人单位不得违反。如果用人单位违反本法关于试用期的规定与劳动者约定试用期,根据本法第八十二条的规定,由劳动行政部门责令改正,违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按照已经履行的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。