第九十七条 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。
本条是关于本法施行时存续劳动合同过渡的规定。
本法自2008年1月1日起施行,原则上只适用于本法生效以后订立的劳动合同。本法施行以前订立的劳动合同,原则上也不应当适用本法。然而,这些劳动合同虽然是在本法施行以前订立,但在本法施行后仍然有效的,如果一律不得适用本法,也会产生不利于维护劳动者合法权益等问题。因此,有必要明确这些劳动合同在本法施行以后如何处理的问题。本条就是为了解决这一问题作了过渡性的规定。本条包含以下三层含义。
一、存续劳动合同的履行
所谓“存续”,是指本法施行前已依法订立且在本法施行之日起,劳动合同不存在解除、终止等情形,仍然处于有效期限内,用人单位与劳动者还在履行过程中。根据本条第一款的规定,本法施行前已依法订立且在本法施行之日起存续的劳动合同,继续履行,即不需要重新签订劳动合同,用人单位和劳动者仍然按照本法施行前依法订立的劳动合同的约定履行各自的义务。
根据本法的规定,连续订立两次固定期限劳动合同后续订劳动合同的,只要劳动者提出或者同意续订劳动合同,用人单位就应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。由于本法是第一次从法律上确立了连续两次订立固定期限劳动合同后续订时必须订立无固定期限劳动合同的法律制度,所以就涉及“连续”“两次”订立固定期限劳动合同的计算问题。如果将本法施行前订立固定期限劳动合同的数次计算在内,等于是本法适用于本法生效以前的行为,这对当时签订固定期限劳动合同的用人单位来讲,是不可预测的。因此,本条第一款中明确规定,依法应当订立无固定期限劳动合同的条件之一,即连续两次订立固定期限劳动合同的“次数”,自本法施行后再次续订固定期限劳动合同起始计算。
二、已建立劳动关系但未订立劳动合同的处理
用人单位与劳动者之间建立劳动关系,应当订立劳动合同。然而,对于虽然建立劳动关系但没有订立劳动合同应当如何处理的问题,过去的法律并没有作出明确规定。这次本法在法律责任一章中专门规定,用人单位自用工之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的,应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。这就涉及在本法施行前已建立劳动关系但尚未订立书面劳动合同是否也适用这一规定的问题。如果都按二倍工资支付,将会产生增加用人单位用工成本等一系列的问题。因此,本条第二款规定,本法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立。这一规定,实际上是给了用人单位一个月时间的宽限期。如果用人单位在本法施行后一个月内仍然不与劳动者订立书面劳动合同的,则应当按照支付二倍工资的规定执行。
三、存续劳动合同解除或者终止后经济补偿年限的计算
根据本条第一款的规定,本法施行前已依法订立且在本法施行之日起存续的劳动合同,应当继续履行。在本法施行后,该劳动合同解除或者终止,依照本法规定应当支付经济补偿的,涉及如何计算经济补偿年限的问题。因此,本条第三款对此作出明确规定,本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。